چگونه می توان از «صندوق تأمین خسارات بدنی» خسارت گرفت؟

صندوق تأمین خسارات بدنی، صندوقی مستقلی است که هدف از تأسیس آن، حمایت از زیان‌دیدگانی است که به‌ نحوی، امکان جبران خسارات از طریق بیمه را ندارند و زیان وارد بر آنها بلاجبران می‌ماند. در ایران، صندوق تأمین خسارت‌های بدنی پس از بیمه‌ی اجباری شخص ثالث، مهم‌ترین طرح تکمیلی مسئولیت مدنی در حوادث رانندگی به‌ شمار می‌رود.

هرچند نمی‌توان صندوق مذکور را مجزا از بدنه‌ی بیمه‌ی شخص ثالث دانست، ولی همانگونه که از ماده‌ی 21 قانون جدید بیمه‌ی اجباری مصوب 20 اردیبهشت 1395 و آیین‌نامه‌ی اداره‌ی صندوق برمی‌آید، صندوق دارای شخصیت حقوقی مستقل است. می‌توان با عنایت به اقسامِ اشخاص حقوقی و شاکله‌ی صندوق تأمین، گفت که صندوق، دارای شخصیت حقوقی است و در زمره‌ی اشخاص حقوق عمومی قرار دارد. (به این معنا که یا وظیفه‌ای عمومی بر عهده‌ی آن است یا آنکه دارایی آن متعلق به دولت است؛ که نیازی به ثبت نداشته و به‌محض ایجاد، شخصیت حقوقی پیدا می‌کند).

موضوع فعالیت صندوق تأمین خسارت های بدنی

به‌ موجب ماده‌ی 21 قانون بیمه‌ی اجباری خسارت وارده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه، مصوب 20 اردیبهشت 1395، به‌ منظور حمایت از زیان‌دیدگان حوادث ناشی از وسایل نقلیه، خسارات بدنی وارد به اشخاص ثالث که به علت فقدان یا انقضای بیمه‌نامه، بطلان قرارداد بیمه، شناخته نشدن وسیله‌ی نقلیه‌ی مسبب حادثه، کسری پوشش بیمه‌نامه که ناشی از افزایش مبلغ ریالی دیه، تعلیق یا لغو پروانه‌ی فعالیت شرکت بیمه، صدور حکم توقف یا ورشکستگی بیمه‌گر، قابل پرداخت نباشد، یا به‌طور کلی خسارت‌های بدنی که خارج از تعهدات قانونی بیمه‌گر و مطابق با مقررات این قانون است، توسط صندوق مستقلی به نام «صندوق تأمین خسارت های بدنی» جبران می‌شود.

منابع مالی صندوق تأمین خسارت های بدنی

صندوق تأمین خسارت های بدنی

به‌ موجب ماده‌ی 24 قانون بیمه‌ی اجباری، منابع مالی صندوق تأمین خسارت های بدنی به شرح زیر است؛

هشت درصد از حق بیمه‌ی اجباری موضوع این قانون
مبلغی معادل با حداکثر یک سال حق بیمه‌ی اجباری که از دارندگان وسایل نقلیه‌ای که از انجام بیمه‌ی موضوع این قانون خودداری کنند وصول می‌شود
مبالغ بازیافتی از مسببان حوادث، دارندگان وسایل نقلیه، بیمه‌گران و سایر اشخاصی که صندوق پس از جبران خسارت زیان‌دیدگان مطابق با مقررات این قانون حسب مورد دریافت می‌کند
درآمد حاصل از سرمایه گذاری وجوه صندوق
بیست درصد از جریمه‌های وصولی راهنمایی و رانندگی در کل کشور
بیست درصد از کل هزینه‌های دادرسی و جزای نقدی وصولی توسط قوه قضاییه و تعزیرات حکومتی
کمک‌های اعطایی از سوی اشخاص حقیقی یا حقوقی

اهداف صندوق تأمین خسارت های بدنی

مهم‌ترین اهداف صندوق تأمین را می‌توان در موارد زیر خلاصه کرد؛

1. جبران خسارت بدنی زیان‌دیدگان حوادث رانندگی: مهم‌ترین هدف از ایجاد صندوق تامین، جبران خسارت بدنیِ آن دسته از زیان‌دیدگانی است که بر اثر حوادث ناشی از رانندگی دچار خسارت شده‌اند و از طریق سیستم بیمه‌ای امکان دریافت غرامت ندارند.

2. حمایت مالی از رانندگان و دارندگان اتومبیل مسئول حادثه درمقابل دعاوی مطالبه‌ی دیه از سوی زیان‌دیدگان؛ صندوق با امداد مسئولان حادثه و خانواده‌های آنها که اغلب از اقشار کم‌بضاعت جامعه هستند و ارائه‌ی تسهیلات بلندمدت بدون بهره به آنان از ورود فشار مالی به آنها و زندانی شدن سرپرست خانواده به‌ دلیل عدم توانایی در پرداخت دیه‌ی زیان‌دیده، جلوگیری می‌نماید.

3. جلوگیری از اطاله‌ی دادرسی: پس از وقوع سانحه‌ی رانندگی، درصورتی‌ که وسیله نقلیه‌ی مسبب حادثه دارای بیمه‌ی اجباری شخص ثالث باشد، زیان‌دیده با استفاده از پوشش بیمه‌ای مذکور، نسبت به دریافت غرامت خود اطمینان می‌یابد؛ اما درصورت فقدان بیمه‌ی مذکور یا عدم شناسایی مسئول حادثه، تنها راه احقاق حق زیان‌دیده، اقامه‌ی دعوای حقوقی یا اعلام شکایت کیفری است. یکی از اهداف صندوق، کوتاه کردن روند دادرسی و کاستن از پرونده‌های قضایی مذکور است.

4. کمک‌رسانی سریع به زیان‌دیدگان اورژانسی: یکی دیگر از اهداف صندوق تامین، پرداخت خسارت زیان‌دیدگانی است که نیاز فوری به اعمال جراحی و سایر خدمات درمانی اورژانسی دارند. صندوق در این موارد با دستور مدیریت و با کمترین فوت وقت، اقدام به پرداخت غرامت می‌کند.

موارد پرداخت دیه از صندوق تأمین

صندوق تنها خسارات ناشی از حوادث رانندگی را جبران می‌کند و نسبت به خسارات ناشی از دیگر حوادث تعهدی ندارد.

«این نکته که صندوق تنها خسارات بدنی را تحت پوشش قرار می‌دهد، قابل‌توجیه است، زیرا این خسارات بیشتر همبستگی اجتماعی را می‌طلبد و از سوی دیگر این خسارات با حقوق مربوط به شخصیت ارتباطی تنگاتنگ دارند، به‌نحوی‌ که حتی اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر نیز بر اهمیت این موضوع تأکید کرده است.»

اما می‌توان گفت که توجه صرف به خسارت دسته‌ی خاصی از زیان‌دیدگان حوادث بدنی، اصل برابری بین زیان‌دیدگان را نقض می‌کند. درواقع، برای مثال تبعیض بین زیان‌دیدگان حوادث رانندگی و زیان‌دیدگان حوادث تروریستی قابل‌توجیه نیست.

براساس ماده‌ی 21 قانون بیمه‌ی اجباری مصوب 1395، موارد پرداخت توسط صندوق تأمین خسارات بدنی عبارتند از:

فقدان یا انقضای بیمه‌نامه؛
بطلان قرارداد بیمه؛
شناخته نشدن وسیله‌ی نقلیه‌ی مسبب حادثه؛
کسری پوشش بیمه‌نامه، ناشی از افزایش مبلغ ریالی دیه؛
تعلیق یا لغو پروانه‌ی فعالیت شرکت بیمه؛
صدور حکم توقف یا ورشکستگی بیمه‌گر؛
خسارت‌های بدنی که خارج از تعهدات قانونی بیمه‌گر باشند.

میزان تعهدات صندوق

ماده‌ی 21 قانون بیمه‌ی اجباری؛ تعهدات صندوق را به خسارات بدنیِ وارد بر اشخاص ثالث محدود کرده است. بنابراین صندوق نسبت به جبران خسارت مالی و نیز خسارات معنوی تعهدی ندارد. بند الف ماده‌ی 1 این قانون، خسارات بدنی را، هر نوع دیه یا ارش ناشی از هر نوع صدمه به بدن مانند شکستگی، نقص و از کارافتادگی عضو اعم از جزئی یا کلی (موقت یا دائم)، دیه‌ی فوت و هزینه‌ی معالجه به سبب حوادث مشمول بیمه‌ی موضوع این قانون می‌داند.

همچنین هزینه‌های معالجه‌ی اشخاص ثالث زیان‌دیده و راننده‌ی مسبب حادثه، در صورتی‌ که مشمول قانون دیگری نباشد، حسب مورد بر عهده‌ی بیمه‌گر مربوط یا صندوق تأمین خسارت های بدنی است.

موارد خارج از شمول تعهدات صندوق

طبق ماده‌ی 17 قانون بیمه‌ی اجباری؛ چهار مورد زیر از شمول بیمه‌ی موضوع این قانون خارج شده‌اند:

خسارت وارده به وسیله‌ی نقلیه‌ی مسبب حادثه و محمولات آن؛
خسارت مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از تشعشعات اتمی و رادیواکتیو؛
جریمه یا جزای نقدی؛
اثبات قصد زیان‌دیده در ایراد صدمه به خود مانند خودکشی، اسقاط جنین و نظایر آن و نیز اثبات هر نوع خدعه و تبانی نزد مراجع قضایی.

طرفین دعوای مطالبه‌ی دیه از صندوق

فردی که با مراجعه به دادگاه شکایت می‌کند، «شاکی» نام می‌گیرد. در مقابل شاکی، «متشاکی» یا «مشتکی‌عنه» قرار می‌گیرد. مشتکی‌عنه به کسی می‌گویند که از او شکایت شده است. «شاکی» واژه‌ای مربوط به رسیدگی‌های کیفری است و «خواهان» به رسیدگی‌های حقوقی مربوط می‌شود؛ بنابراین، هرجا پای جرم و مجازات درمیان بود با شاکی سروکار داریم و در سایر موارد با خواهان؛ بنابراین، نمی‌توانیم فردی را که دعوای تخلیه‌ی آپارتمان یا مطالبه‌ی وجه چک مطرح می‌کند، شاکی بنامیم.

در دعوای مطالبه‌ی دیه از صندوق تأمین خسارت های بدنی نیز سخن از شاکی است، چرا که صندوق فقط در تصادفات رانندگی و تنها در موارد ذکرشده در قانون، متعهد به پرداخت خسارات بدنی است و این امر مستلزم رسیدگی دادگاه کیفری به اصل جرم است، تا در کنار این امر حکم به پرداخت دیه و خسارات بدنی صادر نماید؛ بنابراین می‌توان گفت در بحث مطالبه‌ی دیه، رسیدگی به دعوای مطالبه‌ی دیه، در ابتدای امر در صلاحیت ذاتی دادگاه کیفری است (هرچند که در پاره‌ای از موارد نیز دادگاه حقوقی صلاحیت رسیدگی را خواهد داشت)، زیرا حکم به پرداخت دیه نیازمند رسیدگی مرجع قضایی به اصل جرم (تصادفات رانندگی) است و زیان‌دیده در دادگاه کیفری عنوان شاکی و مدعی خصوصی را خواهد داشت و بعد از آنکه دادگاه شرایط ماده‌ی 21 قانون بیمه‌ی اجباری را احراز نمود، حکم به پرداخت دیه از صندوق تأمین خسارت های بدنی صادر می‌نماید و زیان‌دیده یا وراث وی خواهان مطالبه‌ی دیه از صندوق خواهند بود. همچنین در پاره‌ای از موارد، زیان‌دیده با رجوع به دادگاه حقوقی، خواهان مطالبه‌ی دیه از صندوق است و دادخواست خود را علیه صندوق تأمین خسارت های بدنی تقدیم می‌کند.

آیا صندوق تأمین متهم پرونده‌های مطالبه‌ی دیه است

در طرف مقابل، صندوق تأمین خسارات بدنی قرار دارد که در بیشتر موارد به‌ عنوان متهم پرونده از آن یاد می‌شود، حال‌ آنکه صندوق مرتکب عمل مجرمانه‌ای نشده است و صرفا به‌‌ موجب قانون در پاره‌ای از موارد متعهد به پرداخت خسارات بدنی در تصادفات رانندگی است. حتی در مواردی که به علت فرار یا عدم شناسایی مسبب حادثه، صندوق محکوم‌ به پرداخت می‌شود نیز محکوم‌علیه قرار دادنِ صندوق درست به‌ نظر نمی‌رسد، زیرا صندوق تأمین خسارت‌های بدنی جرمی انجام نداده و صرفا به‌‌ موجب قانون متعهد به پرداخت است؛ بنابراین صحیح آن است که به‌‌ جای واژگان متهم و اتهام که بار کیفری و جزایی دارند و تناسبی میان آنها و شخصیت حقوقی صندوق وجود ندارد، دادگاه ضمن محکومیت متهم اصلی، حکم به پرداخت دیه از ناحیه‌ی صندوق تأمین خسارت‌های بدنی صادر نماید. بنابراین در این موارد خوانده همان مقصر حادثه است نه صندوق تأمین خسارت‌های بدنی، اما درنهایت صندوق ملزم به پرداخت می‌شود.

اما قانون جدید بیمه‌ی اجباری در بند ب ماده‌ی 4 خود مقرر می‌دارد: «درصورتی‌ که وسیله‌ی نقلیه فاقد بیمه‌نامه‌ی موضوع این قانون یا مشمول یکی از موارد مندرج در ماده‌ی 21 این قانون باشد، خسارات بدنی واردشده توسط صندوق با رعایت ماده‌ی 25 این قانون جبران می‌شود. درصورت نیاز به طرح دعوا در این خصوص، زیان‌دیده یا قائم‌مقام وی دعوی را علیه راننده‌ی مسبب حادثه و صندوق طرح می‌کنند.»

بنابراین می‌توان اظهار نمود که درصورت نیاز به طرح دعوا، زیان‌دیده یا ورثه‌ی متوفی، خواهان و راننده‌ی مسبب حادثه و صندوق تأمین خسارت‌های بدنی خوانده محسوب می‌شوند.

آیا صندوق تأمین می‌تواند در نقش خواهان دعوا قرار بگیرد؟

بله، در دو مورد صندوق تأمین خسارات بدنی نقش خواهان را ایفا می‌کند، اولین مورد جایی است که زیان‌دیده رأی دادگاه کیفری را درخصوص میزان دیه در دست دارد، اما نمی‌تواند ثابت کند که این خسارت و زیان در اثر تصادف رانندگی حاصل‌ شده است و ازآنجا که صندوق صرفا دیه‌ی تصادفات رانندگی را پرداخت می‌کند، نمی‌تواند محکوم‌علیه رأی قرار گیرد. در چنین مواردی به دلیل اینکه زیان‌دیده با رجوع به صندوق تأمین خسارات بدنی خواهان دریافت دیه‌ی خود از این سازمان است، نمایندگان صندوق به‌ عنوان خواهان با اقامه‌ی دعوا علیه زیان‌دیده خواهان مختومه شدن پرونده هستند، لازم به یادآوری است که خوانده‌ی این دعوا زیان‌دیده است نه مقصر حادثه.

مورد دوم جایی است که صندوق تأمین خسارت های بدنی دیه‌ی زیان‌دیده را پرداخت‌ نموده است اما علیه مقصر اصلی حادثه به‌‌ عنوان خواهان اقامه‌ی دعوا می‌نماید تا بتواند زیانی را که به زیان‌دیده پرداخت‌ نموده است، باز پس گیرد، در این صورت نمایندگان صندوق، خواهان و مقصر اصلی خوانده‌ی دعوا هستند؛ به‌ عبارت‌ دیگر ماده‌ی 25 قانون بیمه‌ی اجباری، صندوق را موظف نموده است تا بدون اخذ تضمین از زیان‌دیده یا مسبب زیان، خسارت زیان‌دیده را پرداخت نماید و پس ‌از آن به قائم‌مقامی زیان‌دیده از طریق مراجع قانونی، وجوه پرداخت‌شده را بازیافت کند.

نحوه‌ی پرداخت خسارات بدنی صندوق تأمین خسارت های بدنی

طبق قانون جدید بیمه‌ی اجباری، زیان‌دیده در مطالبه‌ی خسارت خود از صندوق تأمین خسارت های بدنی می‌تواند یکی از این دو راه را برگزیند: یا به‌طور مستقیم به صندوق تأمین مراجعه کند یا زیان خود را از طریق دادگاه پیگیری نماید.

موارد پرداخت بدون نیاز به حکم دادگاه

به‌ موجب ماده‌ی 30 قانون بیمه‌ی اجباری، اشخاص زیان‌دیده حق‌دارند که برای دریافت خسارت به‌طور مستقیم، با ارائه‌ی مدارک لازم حسب مورد به شرکت بیمه‌ی مربوط یا صندوق تأمین خسارت های بدنی مراجعه کنند. از سوی دیگر به‌ موجب ماده‌ی 31 همین قانون، صندوق تأمین خسارت بدنی و بیمه‌گر حسب مورد مکلفند تا حداکثر 15 روز پس از دریافت مدارک موردنیاز، خسارت متعلقه را بپردازند.

همچنین طبق ماده‌ی 34 قانون مذکور، در حوادث رانندگیِ منجر به خسارت بدنی غیر از فوت، درصورت مطالبه‌ی زیان‌دیده، پس از دریافت گزارش کارشناس راهنمایی و رانندگی، پلیس‌ راه یا کمیسیون جلوگیری از سوانح راه‌آهن، موضوع تبصره‌ی (2) ماده‌ی (2) قانون دسترسی آزاد به شبکه‌ی حمل‌ونقل ریلی (درخصوص حوادث مربوط به قطارهای شهری و بین‌شهری) و پزشکی قانونی، بیمه‌گرِ وسیله‌ی نقلیه‌ی مسبب حادثه یا صندوق، حسب مورد مکلفند تا بلافاصله حداقل پنجاه‌ درصد (50%) از دیه‌ی تقریبی را به اشخاص ثالث زیان‌دیده پرداخت کنند و باقی‌مانده‌ی آن را پس از معین شدن میزان قطعی دیه بپردازند.

دخالت صندوق تأمین خسارت‌های بدنی هرگز وابسته و منوط به رأی دادگاه نیست و باید به‌محض ارائه‌ی مدارکی شامل گزارش کارشناس راهنمایی و رانندگی یا پلیس‌ راه و درصورت لزوم گزارش مقامات انتظامی و پزشکی قانونی، اقدام به پرداخت خسارت کند.

بخش اولیه‌ی تعهدات صندوق شامل حداقل 50 درصد از خسارت تقریبی است و باقی‌مانده پس از قطعی شدن باید پرداخت گردد. منظور از قطعی شدن دیه‌ی صدمات، صدور حکم نیست، بلکه حالتی است که در آن دیگر نیاز به معاینه‌ی مجدد مصدوم توسط پزشک نیست و میزان و نوع صدمات به حالت قطعی رسیده باشد.

در این هنگام، صندوق باید به پرداخت کل خسارت اقدام کند و آن را بی‌دلیل موکول به صدور حکم نکند.

در عمل نمی‌توان آنگونه که از بیمه‌گر انتظار است از صندوق نیز فوریت پرداخت خسارت را انتظار داشت، زیرا در حالت ناشناخته بودن راننده باید تحقیقات لازم صورت گیرد و پس از ناامیدی از یافتن مسئول حادثه، به صندوق مراجعه کرد.

اما درصورتی‌ که مسئول حادثه حاضر باشد اما بیمه نداشته باشد باید به صندوق اعلام نمود تا پرداخت فوری صورت گیرد که البته در این مورد نیز به دلیل حسابرسی دقیق و تخصیص اعتبار و نظایر این امور ممکن است زمان متعارفی را طی کند.

آنچه در رویه‌ی قضایی عمل می‌شود به این صورت است که پس از گزارش اولیه‌ی مأموران، اخذ اظهارات طرفین و مطلعین یا اولیای دم و وصول نظرات کارشناس تصادفات، از این مدارک کپی مصدق تهیه‌ می‌شود و طی نامه‌ای به صندوق اعلام می‌گردد. صندوق نیز با تشکیل پرونده‌ای برای مصدوم و براساس منابع مالی خود، اقدام به پرداخت می‌کند. رویه‌ی صندوق آن است که وجه را مستقیم به زیان‌دیده نمی‌دهد، بلکه برای اینکه رسما در پرونده‌ی مرجع قضایی هم منعکس شود، طی چک یا حواله‌‌ای بانکی به حسابِ اعلام‌شده از سوی مرجع قضایی واریز می‌کند تا این مبلغ به دستور این مرجع، تحویل زیان‌دیده شود، بنابراین درهنگام اعلام گزارش به صندوق، شماره‌‌ی حسابی نیز از دادگستری محل قید می‌شود.

اما نکته‌ی قابل‌توجهی که در قانون جدید بیمه‌ی اجباری ذکر شده است، امکان رجوع مستقیم به صندوق تأمین خسارت های بدنی در موارد فوت زیان‌دیده است. چنانچه ثالث زیان‌دیده در اثر تصادف رانندگی فوت کند، وراث وی حق رجوع مستقیم به صندوق تأمین برای مطالبه‌ی دیه را دارند.

موارد پرداخت بعد از صدور رأی توسط دادگاه

در حقوق ایران، چنانچه زیان‌دیده نتواند خسارت خود را مستقیم از صندوق دریافت کند، می‌تواند به دادگاه مراجعه نماید، اعم از اینکه خسارت به‌ علت فرار یا ناشناخته ماندن عامل تصادف پرداخت نشده بماند یا اینکه وسیله‌ی نقلیه‌ی موضوع حادثه فاقد بیمه‌نامه‌ی معتبر بوده باشد.

چکیده

ماهیت تصنعی و قراردادی جرم صدور چک پرداخت نشده در طول عمر هفتاد ساله آن عاملی بوده که هرچند مدت یک‌بار اصلاحاتی در آن صورت گیرد. در آخرین اصلاحاتی که در قانون صدور چک در تاریخ 2/6/1382 توسط مجلس شورای اسلامی صورت گرفته، برخی امور تکراری و برخی در نوع خود بی‌سابقه‌ است. مقاله حاضر پس از شمارش تغییرات انجام شده در اصلاحیه اخیر، یکی از مهم‌ترین قسمت‌های اصلاحی را که مربوط به مجازات این جرم است مورد مداقه قرار داده است. تغییرات ناظر به مجازات چک پرداخت نشده شامل تغییر در انواع مجازات، مقدار مجازات، تکمیل مجازات و مورد خاص معافیت از مجازات است.

مقدمه
در مقررات کیفری کم‌تر جرمی است که به اندازه چک پرداخت نشده، دست‌خوش تحول شده باشد. تنها یک سال پس از پیدایش چک به عنوان سندی تجاری در قانون تجارت، ماده 238 مکرر الحاقی به قانون مجازات عمومی مصوب 1312، اولین مصوبه کیفری درباره چک بلامحل را پیش‌بینی نمود. از آن تاریخ تا به حال مقررات و قوانین مختلفی در مورد چک به تصویب رسیده که آخرین آن قانون صدور چک مصوب 16/4/1355 است. قانون مزبور نیز به دفعات در سال‌های 1372، 1375، 1376 و در نهایت در سال 1382 مورد اصلاح قرار گرفته است.
اما با تمام این جرح و تعدیل‌ها آیا می‌توان گفت قانون چک، متناسب با نیازهای جامعه تدوین شده است؟ آیا چند صباحی دیگر دوباره شاهد اصلاحاتی دیگر در آن نخواهیم بود؟ پاسخ به این سؤالات بستگی به میزان دقت و ذکاوت قانون‌گذار در شناخت ساختار فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی جامعه دارد. در این نوشتار قصد داریم تأملی بر آخرین اصلاحیه قانون صدور چک مصوب 2/8/1382 داشته باشیم و تأکید ما بر مجازات صدور چک پرداخت نشده موضوع ماده 7 اصلاحی خواهد بود. اما پیش از آن به اجمال اشاره‌ای بر دیگر موارد اصلاحی خواهیم داشت.

این موارد عبارت‌اند از: تغییرات ناظر بر تحدید قلمرو جرم چک پرداخت نشده، تغییرات ناظر بر شرایط تحقق جرم و تغییرات مربوط به آیین دادرسی.

1 تغییرات ناظر بر تحدید قلمرو جرم چک پرداخت نشده
طبق ماده 5 اصلاحی، چک‌های کیفری مقرر در ماده 13 ق. ص. چ. از قبیل چک سفید امضا، مشروط، وعده‌دار و... مجدداً به چک‌های به اصطلاح حقوقی تبدیل گردید. توضیح این‌که یک دهه قبل، یعنی در سال 1372، قانون‌گذار به این چک‌ها ماهیت کیفری بخشید. اما پس از گذشت ده سال دوباره وصف مجرمانه را از آن‌ها برداشت. جالب است که هدف قانون‌گذار در هر دو اصلاحیه جلوگیری از صدور چنین چک‌هایی است که وظیفه جای‌گزینی وجه نقد را ایفا نمی‌کنند. اما یک بار با توجه به جنبه عرضه، کیفری کردن این قبیل چک‌ها را وسیله‌ای برای مبارزه با صدور آن‌ها قرار داد و بار دیگر با توجه به جنبه تقاضا، می‌خواهد با سلب حمایت کیفری، انگیزه پذیرش این نوع چک‌ها را پایین بیاورد. با وجود این، نمی‌توان از بار این چک‌ها بر کار محاکم و اثر آن بر تراکم زندان‌ها به عنوان عاملی مهم در جهت حذف جنبه مجرمانه آن غافل بود.

2 تغییرات ناظر بر شرایط تحقق جرم
مطابق ماده 1 اصلاحی، ملاک بلامحل بودن چک، تاریخ مندرج در آن است. این در حالی است که طبق قانون سابق، تاریخ صدور چک ملاک بود. به این ترتیب چک‌های وعده‌دار، جز در سر رسید یا تاریخ پس از آن قابل پرداخت نخواهد بود؛ موضوعی که ماده 2 اصلاحی نیز آن را مورد تأکید قرار داده است.* علاوه بر این، مفهوم بلامحل بودن، فقدان یا کسر موجودی به صورت وجه نقد است، در صورتی که قبل از اصلاحات، «اعتبار قابل استفاده» نیز جهت عدم تحقق جرم کفایت می‌کرد.

3 تغییرات مربوط به آیین دادرسی
مواد 6 و 7 اصلاحی ناظر به این مطلب است. در راستای کاهش آمار افرادی که به خاطر اتهام چک در بازداشت هستند بر خلاف قانون سابق که تنها قرار ممکن‌الصدور برای اتهام چک را قرار وثیقه نقدی می‌دانست، ماده 6 اصلاحی، تنوع بیش‌تری را در صدور قرارهای تأمین پذیرفته است و قرارهای کفالت و وثیقه غیرنقدی را نیز به آن‌ها افزوده است. با وجود این، به نظر می‌رسد قرارهای تأمین در جرم چک هم‌چنان جنبه حصری داشته باشد و مثلاً امکان صدور قرار بازداشت موقت در چک وجود ندارد مگر در مواردی که بدل از قرار دیگری باشد. تغییر شکلی دیگر مربوط به ماده 7 اصلاحی است که براساس آن امکان تغییر اقامتگاه توسط متهم صدور چک پرداخت نشده، حذف گردیده است. این تغییر شاید به جهت جلوگیری از تعلل و طفره رفتن متهم باشد اما باید دید تغییر یاد شده، به حقوق متهم در یک دادرسی عادلانه لطمه می‌زند یا نه.

البته غیر از اصلاحات مورد اشاره، تغییر دیگری نیز در لایحه پیشنهادی وجود داشت که مورد تصویب قرار نگرفت. در ماده 22 مکرر لایحه پیش‌بینی شده بود: «بازداشت و حبس مقرر در ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 و ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 و مقررات مشابه در مورد جرم صدور چک بلامحل پرداخت نشدنی قابل اعمال نمی‌باشد و محکوم علیه پس از تحمل مجازات قانونی حبس از زندان آزاد خواهد شد ولی تا قبل از پرداخت وجه چک و ضرر و زیان ناشی از جرم به دارنده چک، بنا به دستور دادگاه حق خروج از کشور را نخواهد داشت و به علاوه ممکن است با حکم دادگاه از برخی دیگر از حقوق اجتماعی نیز محروم شود.
تبصره: مقررات این ماده نسبت به کسانی که قبل از تصویب این قانون محکوم به حبس شده و در حال تحمل کیفر می‌باشند نسبت به ادامه حبس قابل اعمال می‌باشد».

اگر چه این تغییر نیز در جهت کاهش آمار زندانیان چک صورت گرفته بود اما به علت تبعیض‌آمیز بودن آن تصویب نشد. به عبارت دیگر، ترجیح دادن بدهکاران ناشی از صدور چک به سایر بدهکاران ترجیح بلامرجح بود.

مجازات صدور چک پرداخت نشده
بین همه اصلاحات صورت گرفته، شاید ماده 7 اصلاحی در زمینه مجازات جرم به جهت ابهامات آن نیاز به توضیح بیش‌تری داشته باشد.

ماده 7 اصلاحی قانون صدور چک چنین مقرر می‌دارد:
«هر کس مرتکب بزه صدور چک بلامحل گردد به شرح ذیل محکوم خواهد شد:
الف. چنان‌چه مبلغ مندرج در متن چک کم‌تر از ده میلیون (000/000/10) ریال باشد به حبس تا حداکثر شش ماه محکوم خواهد شد.
ب. چنان‌چه مبلغ مندرج در متن چک از ده میلیون (000/000/10) ریال تا پنجاه میلیون (000/000/50) ریال باشد از شش ماه تا یک سال حبس محکوم خواهد شد.
ج. چنان‌چه مبلغ مندرج در متن چک از پنجاه میلیون (000/000/50) ریال بیش‌تر باشد به حبس از یک سال تا دو سال و ممنوعیت از داشتن دسته چک به مدت دو سال محکوم خواهد شد و در صورتی که صادر کننده چک، اقدام به اصدار چک‌های بلامحل نموده باشد مجموع مبالغ مندرج در متون چک‌ها ملاک عمل خواهد بود.
تبصره: این مجازات‌ها شامل مواردی که ثابت شود چک‌های بلامحل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ‌ربوی صادر شده، نمی‌باشد».

پیش از بررسی این ماده اشاره به نکته‌ای ضروری است. همان‌گونه که مشاهده می‌شود ماده با عبارت «هر کس مرتکب بزه صدور چک بلامحل گردد...» آغاز می‌شود. تعبیر قانون‌گذار از این جرم، چک بلامحل است؛ این در حالی است که طبق ماده 3 ق.ص.چ، چک بلامحل یکی از اقسام چک‌های کیفری است و به همین علت ماده 7 سابق، کلیت ماده 3 را با این عبارت که «هر کس مرتکب تخلف مندرج در ماده 3 گردد...» مورد توجه قرار داده بود.

به عبارت دیگر، ممکن است چکی، به رغم داشتن محل، به دلایل دیگری غیرقابل پرداخت باشد، مثل این‌که دارای ایراد شکلی قلم خوردگی یا اختلاف در مندرجات باشد. آیا ماده 7 که مستند مجازات در جرم چک است منصرف از سایر چک‌ها است؟ آیا این موارد را هم باید جزء‌ موارد جرم‌زدایی شده در قانون جدید دانست؟ قبول این نظر بعید است، زیرا در این صورت باید پرسید چک بلامحل از حیث عدم پرداخت چه امتیازی بر سایر چک‌های پرداخت نشده دارد. اگر هدف مقنن از تعیین ضمانت اجرای کیفری، جای‌گزین کردن چک به جای وجه نقد است عدم پرداخت چک به هر علت باید موجب مجازات باشد. به این ترتیب ناگزیر باید نقص ماده 7 را حمل بر کم دقتی قانون‌گذار نمود.
معمولاً به جای اصطلاح «چک پرداخت نشده» که جامع عناوین چک‌های کیفری است از اصطلاح «چک بلامحل» استفاده می‌شود. این موضوع در قوانین سابق نیز مشاهده می‌شود، چنان‌که ماده 21 ق.ص.چ در مقام بیان مجازات تبعی، از عبارت «چک بی‌محل» استفاده می‌کند که به نظر نمی رسد مفهوم اخص آن مورد نظر قانون‌گذار باشد. در برخی موارد اصلاحی دیگر مانند  ماده 18 و تبصره ماده 7 نیز از همین تعبیر استفاده شده است.
با این توضیح که به نظر نگارنده، مجازات چک هم‌چنان ناظر بر کلیه چک‌های پرداخت نشده است، به بررسی این مجازات خواهیم پرداخت:

به طور خلاصه عناوین اصلاحات صورت گرفته در ماده 7 از قرار زیر است:
1 نسبی شدن مجازات اصلی؛
2 حذف جزای نقدی؛
3 اضافه شدن مجازات تکمیلی؛
4 حکم خاص تعدد جرم؛
5 پیش‌بینی عذر معاف کننده.

1 نسبی شدن مجازات: پیش از این مجازات حبس چک پرداخت نشده، شش ماه تا دو سال بود اما در اصلاحیه اخیر، با رعایت همین سقف، مجازات بر حسب مبلغ چک تعیین گردیده است:
چک‌هایی که مبلغ آن‌ها کم‌تر از ده میلیون ریال است تا شش ماه، چک‌هایی که مبلغ آن‌ها از ده تا پنجاه میلیون ریال است، شش ماه تا یک‌سال و بالاخره چک‌هایی که مبلغ آن‌ها بالای پنجاه میلیون ریال است، یک تا دو سال حبس خواهد داشت. این تغییر ضمن ایجاد تناسب بیش‌تر بین جرم و مجازات، موجب کاهش مدت حبس و در نتیجه کاهش زندانیان چک می‌گردد، زیرا بر خلاف قانون سابق، هم حداقل مجازات می‌تواند کم‌تر از شش ماه باشد* و هم این‌که قاضی نمی‌تواند برای هر متهمی حداکثر مجازات یعنی دو سال حبس را تعیین کند. تحول یاد شده در مجازات حبس، سؤالات و ابهاماتی را در پی دارد که در ادامه به آن‌ها خواهیم پرداخت:

اگر مبنای احتساب مجازات، مبلغ چک باشد آیا قانون‌گذار نمی‌بایست بین چک‌هایی که به کلی پرداخت نشده‌اند و چک‌هایی که کسر موجودی داشته‌اند تمایز قایل می‌شد؟ در ماده 7 سابق، مقنن هنگام تعیین جزای نقدی متوجه این مسئله بوده و مبلغ آن را معادل یک‌چهارم تمام وجه چک یا یک‌چهارم کسر موجودی هنگام ارایه به بانک اعلام کرده است. بهتر بود قانون‌گذار فعلی نیز این نکته را رعایت می‌کرد؛ یعنی راه‌کاری می‌اندیشید تا مجازات حبس در موارد کسر موجودی تعدیل شود؛ زیرا عادلانه نیست با کسی که تنها مبلغی از چک را نپرداخته و کسی‌که تمام آن را نداشته یکسان برخورد نمود. در وضعیت موجود ضروری است قاضی در تعیین مجازات بین حداقل و اکثر به این موضوع توجه کند.

مطلب دیگر این‌که طبق ماده 10 ق. ص. چ. صدور چک از حساب مسدود با علم به انسداد حساب، در حکم صدور چک بلامحل بوده و مجازات مرتکب، حداکثر مجازات مندرج در ماده 7 است. درماده 7 سابق که مجازات شش ماه تا دو سال حبس تعیین شده بود،‌این مجازات برای صدور چک از حساب مسدود معادل دو سال حبس بود. اما عبارت ماده 10 را چگونه می‌توان بر قانون فعلی تطبیق نمود؟

از عبارت «حداکثر مجازات» دو گونه برداشت می‌شود: یکی این‌که بر حسب بندهای سه‌گانه ماده 7، قایل به سه نوع مجازات شده و حداکثر آن را بنابر مبلغ چکی که از حساب مسدود صادر شده به عنوان مجازات در نظر بگیریم یعنی شش ماه، یک سال یا دو سال حبس.

برداشت دیگر این‌که بیش‌ترین مجازات مقرر در ماده 7 را در نظر بگیریم؛ یعنی دو سال حبس. اگر به انگیزه و هدف قانون‌گذار که کاهش تعداد زندانیان چک بوده است توجه کنیم به نظر می‌رسد رعایت تفکیک سه‌گانه‌ای که در ماده 7 وجود دارد در صدور چک از حساب مسدود نیز لازم باشد. به ویژه آن‌که این امر با موضوع تفسیر به نفع متهم نیز سازگارتر است. اما در جهت تقویت برداشت اول نیز می‌توان استدلال کرد قانون‌گذار با توجه به کیفیت مشدده‌ای که در صدور چک از حساب مسدود وجود دارد (محرز بودن سوء نیت) نظر بر اعمال حداکثر مجازات ممکن صرف‌نظر از مبلغ چک دارد. رویه قضایی در آینده روشن خواهد کرد که کدام برداشت پسندیده‌تر است.

آخرین نکته درباره مجازات حبس این‌که اگر بپذیریم چک‌های کیفری شامل کلیه چک‌های پرداخت نشده می‌گردد از آن جا که یکی از این چک‌ها، چکی است که به خاطر اختلاف در مندرجات، منتهی به عدم پرداخت شده، در صورتی که این اختلاف مربوط به مبلغ عددی و حروفی چک باشد ملاک تعیین مجازات کدام مبلغ خواهد بود؟ ممکن است گفته شود با توجه به مواد 225 و 314 قانون تجارت،* مبلغ به حروف معتبر است. اما اگر مبلغ به حروف، بیش‌تر باشد و در نتیجه موجب تحمیل مجازات شدیدتری گردد آیا این تفسیر قابل قبول است؟ به‌عبارت دیگر، منطق امور حقوقی تا چه حد در امور جزایی قابل اعمال است؟

2 حذف جزای نقدی: قانون سابق در کنار حبس، جزای نقدی نسبی معادل یک‌ چهارم وجه چک یا کسر موجودی را پیش‌بینی می‌نمود اما در ماده 7 اصلاحی، به خاطر کاهش دادن زندانیان چک، مجازات جزای نقدی حذف شده است. به بیانی دیگر، چون بسیاری از محکومان چک، فاقد ملائت و تمکن لازم بودند و محکومیت آن‌ها به جزای نقدی در نهایت تبدیل به بازداشت می‌شد قانون‌گذار برای پرهیز از این امر، مجازات نقدی را به کلی حذف نمود. اما آیا این عملکرد قابل دفاع است؟ در صورتی که بپذیریم چک پرداخت نشده دست‌کم در جزئی از ماهیت خود، مصداقی از جرایم علیه مالکیت است و انگیزه مالی در ارتکاب موارد زیادی از آن مؤثر است آیا جریمه نقدی نمی‌تواند مجازاتی متناسب با ماهیت جرم باشد؟

قانون‌گذار برای پرهیز از رویارویی با محکومان معسری که جزای نقدی آن‌ها ممکن است به بازداشت بدل شود می‌توانست جزای نقدی را به صورت تخییری تعیین کند. البته قانون‌گذار اگر می‌خواهد مشکل زندانیان چک را برای همیشه حل کند نباید دنبال راه حل‌های مقطعی برود. پیش‌بینی جزای نقدی روزانه مجازاتی ایده‌آل برای چک پرداخت نشده است، زیرا نه تنها با ماهیت جرم سنخیت دارد بلکه به علت متناسب بودن با درآمد روزانه محکوم به ندرت منتهی به عدم وصول می‌گردد.

مطابق مقررات موجود، حذف جزای نقدی از مجازات‌های چک پرداخت نشده، اثر دیگری نیز دارد. طبق قسمت اخیر ماده 12 ق. ص. چ. چنان‌چه پس از صدور حکم قطعی، شاکی خصوصی گذشت نماید یا محکوم علیه موجبات پرداخت وجه چک را فراهم کند، محکوم فقط به پرداخت یک‌سوم جزای نقدی مقرر در حکم، ملزم خواهد شد که این مبلغ معادل یک‌دوازدهم مبلغ چک یا کسر موجودی محاسبه می‌گردد. با توجه به این‌که در حال حاضر جزای نقدی از شمار مجازات‌های چک خارج شده باید گفت این قسمت از ماده 12 نسخ ضمنی شده است؛ یعنی گذشت شاکی یا پرداخت وجه چک پس از صدور حکم قطعی نیز موجب سقوط کامل مجازات است.
البته موضوع نسخ ضمنی در ارتباط با دو قانون مختلف قابل قبول است و در ارتباط با قانون واحد، انتظار می‌رود قانون‌گذار هنگام تغییر یک ماده، بر آثار آن نسبت به مواد دیگر توجه داشته و اصلاحات لازم را انجام دهد به ویژه آن که ماده 12 یکی از مواد اصلاحی در سال 1382 بوده است و مقنن به رغم توجه به این ماده، متعرض مطلب فوق نشده است.

3 اضافه شدن مجازات تکمیلی: ابتکار دیگر ماده 7 اصلاحی، ممنوعیت دو ساله از داشتن دسته چک است که می‌توان آن را به نوعی مکمل مجازات اصلی دانست؛ با این توضیح که ممنوعیت از داشتن دسته چک برای مدتی معین، مصداقی از محرومیت از حقوق اجتماعی است که ماده 19 ق. م. ا. در مقام بیان مجازات تتمیمی به آن اشاره نموده است.* اما همان‌گونه که از انشای ماده برمی‌آید، این مجازات منحصر به چک‌های مذکور در بند «ج» می‌باشد؛ یعنی چک‌هایی که مبلغ آن‌ها بیش از پنجاه میلیون ریال باشد.

به عبارت دیگر، در سایر چک‌ها چنین ممنوعیتی الزامی نیست. حال باید دید منطق چنین تفکیکی چیست. اولین پاسخ این است که قانون‌گذار صادر کنندگان نوع خاصی از چک را که مبلغ آن زیادتر از بقیه است، مستحق مجازات بیش‌تری دانسته است. پاسخ دیگر این که به جهت بالا بودن مبلغ چک، چنین صادر کنندگانی برای جامعه خطرناک‌ترند و زیان حاصل از صدور چک بلامحل توسط آن‌ها بیش‌تر خواهد بود، از این رو به عنوان یک اقدام تأمینی و بازدارنده، این افراد مدتی از داشتن وسیله ارتکاب جرم محروم می‌شوند.

ناگفته نماند که این ضمانت اجرا اعم از این‌که آن را مجازات بدانیم یا اقدام تأمینی، مستقل از حکمی است که در ماده 21 ق. ص. چ. پیش‌بینی شده است. ماده اخیر در مقام بیان مجازات تبعی و بر حسب حالت خطرناک متهم، صرف نظر از مبلغ چک، صادر کنندگانی را که بیش از یک‌بار اقدام به صدور چک بلامحل کرده و تعقیب آن‌ها منتهی به صدور کیفر خواست شده است، تا سه سال محروم از داشتن حساب جاری اعلام می‌کند.

سؤالی که در مورد این محرومیت قابل طرح است درباره مبدأ احتساب مدت آن می‌باشد؛ یعنی این دو سال ممنوعیت از چه تاریخی آغاز می‌گردد؛ از تاریخ صدور حکم یا از تاریخ پایان اجرای محکومیت حبس؟ بر خلاف مجازات‌های تبعی که تاریخ شروع آن‌ها پس از اتمام مجازات اصلی است، از آن‌جا که ممنوعیت از داشتن دسته چک تا حدودی صبغه اقدام تأمینی نیز دارد به نظر می‌رسد این محرومیت از تاریخ صدور حکم قطعی آغاز می‌گردد و نمی‌توان اجازه داد که محکومین در مدت حبس مجاز به استفاده از چک باشند.

البته اجرای کامل این ممنوعیت مستلزم آن است که دادگاه دسته چک  موجود نزد محکوم را نیز از وی بگیرد، با وجود داشتن دسته چک، ممنوعیت از دست دادن دسته چک جدید چندان کارساز نیست. به نظر می‌رسد در مقام اجرای این مجازات لازم است رونوشتی از حکم دادگاه به بانک مرکزی اعلام شود و بانک‌ها هنگام افتتاح حساب جاری یا دادن دسته چک، ملزم به استعلام در مورد محروم نبودن متقاضی از داشتن دسته چک باشند.

4 حکم خاص تعدد جرم: مطلب جدید دیگری که در ماده 7 اصلاحی به چشم می‌خورد مسئله تعدد جرم است. طبق قانون فعلی ملاک تعیین مجازات در صدور چک‌های متعدد، مجموع مبالغ آن‌ها است. اما همان‌گونه که مشاهده می‌شود، به جهت استفاده از حرف عطف واو، این حکم تنها مربوط به بند «ج» می‌باشد. بند «ج» ناظر به مجازات چک‌هایی است که مبلغ مندرج در آن‌ها بیش‌تر از پنجاه میلیون ریال است. از این رو استنباط این است که اگر مجموع مبالغ چک‌های صادر شده بیش از پنجاه میلیون ریال باشد، مثل این‌که متهمی دو فقره چک سی میلیون ریالی صادر کرده باشد که مجموع آن‌ها بیش‌تر از پنجاه میلیون ریال باشد، مجازات آن مشمول بند «ج» و یک تا دو سال حبس به علاوه دو سال ممنوعیت از داشتن دسته چک خواهد بود. اما اگر مجموع مبالغ چک‌ها کم‌تر از پنجاه میلیون ریال باشد باید به سراغ قواعد عمومی تعدد جرم رفت. طبق ماده 47 ق. م. ا. در جرایم مشابه، تعدد جرم موجب تشدید نخواهد بود. اما در جرایم مختلف، حکم به جمع مجازات داده خواهد شد. پیش از این، اختلاف نظر محاکم در این باره که صدور چک‌های متعدد پرداخت نشده از نوع جرایم مشابه است یا متفاوت، منجر به صدور رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور در تاریخ 27/6/75 گردید که مطابق این رأی، صدور چک‌های متعدد از نوع جرایم مشابه تلقی شده است.

نتیجه‌ای که از مطالب بالا به دست می‌آید این است که اگر فردی اقدام به صادر نمودن چک‌هایی نماید که مجموع مبالغ آن‌ها بیش‌تر از پنجاه میلیون ریال نباشد بر حسب بیش‌ترین مبلغ چک، به یکی از مجازات‌های بند «الف» یا «ب» محکوم خواهد شد؛ یعنی در نهایت به یک مجازات محکوم شده و تعدد جرم موجب تشدید مجازات نخواهد بود. اما اگر مبلغ آن‌ها بیش از پنجاه میلیون ریال باشد مجازات او یک یا دو سال حبس خواهد بود. به این ترتیب نسبت به چک‌های دارای مبالغ بالاتر شدت عمل بیش‌تری صورت گرفته است. اما آیا این دوگانگی در برخورد با جرم واحد واقعاً مد نظر مقنن بوده است؟

اگر تعدد جرم عامل تشدید مجازات است باید در کلیه حالاتی که مرتکب، حالت خطرناک خود را با صدور چک‌های متعدد بلامحل نشان داده این تشدید اعمال شود و اگر عامل تشدید مجازات نیست نباید قایل به تبعیض در برخی چک‌ها شد.* در هر حال، با وضعیت موجود ظاهراً تفاوتی ندارد که دارنده چک‌های متعدد یک نفر یا افراد متعدد باشند. هم چنین فرقی نمی‌کند چک‌های صادره مربوط به دین واحد یا متعدد باشد، بلکه آن‌چه مهم است تعداد فقرات چک است.

5 پیش‌بینی عذر معاف‌کننده: ماده 7 اصلاحی نسبت به گذشته خود یک تغییر مهم دیگر نیز دارد؛ طبق تبصره این ماده چنان‌چه ثابت شود چک بلامحل بابت معاملات نامشروع یا بهره ربوی صادر شده، مجازات نخواهد داشت. وجود چنین استثنایی بر جنبه کیفری چک، اعتبار آن را به شدت پایین می‌آورد. قانون‌گذار اگر به مبنای جرم انگاری چک پرداخت نشده توجه می‌کرد چنین حکمی را انشا نمی‌نمود. به عبارت دیگر، چنان‌چه ضمانت اجرای کیفری برای آن است که چک وظیفه قائم مقامی وجه نقد را بهتر ایفا کند مشروع بودن یا نبودن مبنای آن نباید در مجازات آن تأثیری داشته باشد. آن چه مهم است این است که چکی با اختیار صاحب آن صادر شده و وجه آن پرداخت نگردیده است.

به نظر ما قانون‌گذار نبایست خود را درگیر منشأ چک می‌کرد، زیرا وقتی چکی صادر شد از مبنای آن منتزع می‌گردد. مقنن تنها رابطه بین صادر کننده و دارنده بلاواسطه را در نظر گرفته، ‌در حالی که چک سندی است که به راحتی می‌توان آن را به دیگران منتقل نمود. در نتیجه، با وجود این تبصره، در عمل شاهد خواهیم بود که مردم با در نظر گرفتن این احتمال که ممکن است مبنای چک نامشروع باشد در قبول آن تردید کرده و همین امر بر وظیفه چک به عنوان جانشین اسکناس تأثیر منفی می‌گذارد. غفلت قانون‌گذار را نسبت به دارنده با حُسن نیت نمی‌توان نادیده گرفت. ضمن این که هر کس از چک استفاده می‌کند باید بداند این سند وسیله‌ای است که دارای ضمانت اجرای کیفری است.

سؤالی که در مورد ماهیت این استثنا مطرح است این است که آیا جزء عوامل توجیه کننده جرم است یا تنها یک عذر معاف‌کننده از مجازات می‌باشد. عوامل موجهه جرم بر عنصر قانونی آن تأثیر گذاشته و وصف مجرمانه جرم را از بین می‌برد، در حالی که در معاذیر قانونی، به رغم وقوع جرم و وجود مسئولیت برای فاعل آن، بنابر مصالحی قانون‌گذار حکم به معافیت از مجازات می‌دهد. حال آیا صدور چک بلامحلی که در نتیجه معاملات نامشروع صادر شده اصلاً جرم نیست یا جرم هست اما بنا بر دلایلی فاعل آن مجازات نمی‌شود؟

به نظر می‌رسد با توجه به نحوه نگارش این تبصره که در آن سخن از «مجازات نشدن» مرتکب است و با در نظر گرفتن تعارض آن با فلسفه جرم‌انگاری عمل، ماهیت آن به معافیت قانونی از مجازات نزدیک‌تر است. به این ترتیب، باید ویژگی‌های یک عذر قانونی را بر تبصره ماده 7 مترتب نمود، از جمله این‌که احراز آن تنها در صلاحیت دادگاه رسیدگی‌کننده است و دادسرا در آن نقشی ندارد و دادگاه به جای حکم برائت، حکم به معافیت از مجازات خواهد داد و غیره.

اما وضعیت مسئولیت مدنی صادر کننده چگونه خواهد بود؟ به نظر می‌رسد در صورت اثبات مبنای نامشروع چک، حقی برای دارنده مستقیم آن نسبت به وصول وجه چک ایجاد نمی‌شود، یعنی دادگاه در نهایت حکم به پرداخت وجه چک نخواهد داد؛ اما در سایر روابط، یعنی رابطه صادرکننده و دارندگان با حسن نیت، معافیت از مجازات، تأثیری بر مسئولیت مدنی نخواهد داشت.

موضوع مبهم دیگر در تبصره مورد بحث، مفهوم معاملات نامشروع است. با توجه به تمثیلی که قانون‌گذار آورده (بهره ربوی)، مصادیق دیگر آن را تا حدودی می‌توان حدس زد، از قبیل صدور چک در مقام رشوه یا به خاطر قمار و نیز چک‌هایی که بابت ثمن در معاملات کالاهای ممنوعه مثل مواد مخدر، مشروبات الکی و غیره صادر می‌شود، اما در عین حال باید برای تعیین دامنه این تبصره منتظر رویه قضایی شد، اگر چه پسندیده‌تر آن بود که قانون‌گذار خود از تعبیر روشن‌تری استفاده می‌کرد.

نتیجه
پس از بحث و جدل‌های فراوان پیرامون قانون پر وصله صدور چک، در نهایت یک بار دیگر شاهد اصلاحاتی در آن هستیم. حتی پیش از اصلاح، بحث جرم‌زدایی از چک پرداخت نشده مطرح بود و عده‌ای از این موضوع دفاع می‌کردند اما واقعیات جامعه چنین اجازه‌ای را به قانون‌گذار نداد. این‌که اصلاحات اخیر در چه راستایی و با چه هدفی صورت گرفته است با بررسی مفاد مواد اصلاحی قابل درک است؛ همه چیز حول محور کاهش پرونده‌های چک و به تبع آن محکومان چک پرداخت نشده دور می‌زند. حال بخشی از این هدف با حذف جنبه مجرمانه برخی از مصادیق چک، بخشی با تغییر در روش تعقیب و رسیدگی و قسمتی با اصلاح در مجازات چک تحقق یافته است.

این مطلب آن قدر برای مقنن اهمیت داشته که برای دست‌یابی به آن، در برخی موارد از ماهیت چک دور شده است، در حالی که با کمی دقت می‌توان ایرادها و ابهامات آن را بر طرف نموده و به این وسیله هم شأن قانون‌گذار را حفظ می‌نمود و هم جلو تضییع احتمالی حقوق شهروندان را گرفت.

در کل نمی‌توان نظر داد که نسبت به صادر کننده، مجازات خفیف‌تر شده است یا شدید‌تر. از یک طرف حذف جزای نقدی در قانون اصلاحی و نیز پایین آوردن حداقل مجازات به کم‌تر از شش ماه حبس، آن را نسبت به قانون سابق مساعدتر می‌کند. اما از طرف دیگر، طبقه‌بندی مجازات‌ها بر حسب مبلغ چک، در مواردی موجب سخت‌گیری بیش‌تر در جهت اعمال مجازات تکمیلی و جمع مجازات در حالت تعدد جرم می‌باشد. قانون جدید، نسبت به دارندگان چک اثر نامطلوب‌تری دارد، زیرا اولاً، از برخی چک‌های به اصطلاح حقوقی جرم‌زدایی کرده و ثانیاً، مجازات را از چک‌های با مبنای نامشروع حذف کرده است. و بالاخره اثر این قانون نسبت به خود چک این است که اعتبار آن را به عنوان وسیله فوری پرداخت تا حدود زیادی کاهش داده است. تغییر تاریخ صدور چک به تاریخ مندرج در چک به عنوان معیار بلامحل بودن آن و نیز توجه به مشروعیت مبنای صدور چک برای مجازات صادرکننده مؤید این مطلب است.

مقدمه

صدور چک پرداخت نشدنی به عنوان یکی از مفاهیم حقوقی در حقوق ما دارای وجهی ذوالجنبین است؛ که از یک نظر دارای وصف حقوقی و از نظر دیگر دارای وصف جزائی می باشد. لیکن ما در این مختصر برآنیم که مسائل جزائی راجع به چک پرداخت نشدنی را بررسی کنیم.

ماده 310 قانون تجارت در تعریف چک مقرر می دارد:

«چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید».

و تعریفی که از صدور چک پرداخت نشدنی شده است به این قرار است:

«منظور از صدور چک پرداخت نشدنی، صدور چک به گونه ای است که بانک به یکی از علل قانونی از پرداخت وجه آن خود داری نماید».

مبحث اول) ارکان تشکیل دهنده جرم صدور چک پرداخت نشدنی

الف- عنصر مادی

برای تحقق عنصر مادی چک پرداخت نشدنی باید این شرایط وجود داشته باشد: وجود حساب بانکی، عمل صادر کردن چک (اصالتاً یا به نمایندگی) پرداخت نشدن وجه چک از طرف بانک محال علیه به علت وجود جهات کیفری مقرر در مواد 3 و 10 قانون صدور چک و صدور گواهی عدم پرداخت توسط بانک.

1- جهات کیفری چک

با توجه به مواد 3 و 10 فوق الذکر جهات کیفری صدور چک پرداخت نشدنی به قرار زیر است:

1-1- دارا نبودن وجه نقد یا عدم کفایت آن در تاریخ مندرج در چک

به موجب این بخش از ماده 3، برای تحقق جرک چک پرداخت نشدنی فرقی نمی کند که صادر کننده هیچ گونه وجهی در بانک نداشته باشد و یا آن که وجه موجود کمتر از مبلغ چکی باشد که صادر کرده است و در رابطه با صور اخیر، ماده 5 «قانون صدور چک» مقرر می دارد:

«در صورتی که موجودی حساب صادر کننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده چک بپردازد و دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده در پشت چک و تسلیم آن به بانک، گواهینامه مشتمل بر مشخصات چک و مبلغی که پرداخت شده از بانک دریافت می نماید چک مزبور نسبت به مبلغی که پرداخت نگردیده بی محل محسوب و گواهینامه بانک در این مورد برای دارنده چک جانشین اصل چک خواهد بود . در مورد این ماده نیز بانک مکلف است اعلامیه مذکور در ماده قبل را برای صاحب حساب ارسال نماید».

2-1- کشیدن تمام یا قسمتی از وجهی که به اعتبار آن چک صادر شده است

در این مورد قابل ذکر است که صادر کننده در هنگام صدور چک، محل کافی برای پرداخت وجه چک را دارد ولی پس از صادر کردن چک و قبل از مراجعه دارنده به بانک تمام یا قسمتی از وجه مزبور را از بانک خارج نموده و با این اقدام چک را کلاً یا جزئاً غیر قابل پرداخت می نماید.

3-1- دستور عدم پرداخت وجه چک

دارنده چک می تواند علیه دستور دهنده (اعم از اینکه دستور دهنده خود شخص صادر کننده یا دیگری باشد) شکایت کند و در صورتیکه «دستور دهنده» نتواند ادعای خود را دایر بر تحصیل چک از طریق مقرر در ماده 14 «قانون صدور چک بلا محل» ثابت کند خود او لزوماً به مجازات مقرر در قانون محکوم خواهد شد نه لزوماً صادر کننده.

زیرا طبق ماده 14 که اشعار می دارد: در مورد ماده 14 قانون صدور چک بلامحل اینکه برای صدور دستور عدم پرداخت وجود محل در هنگام دستور ضروری است یا نه اختلاف نظر است ولی رویه عملی حکایت از این دارد که هنگام صدور دستور عدم پرداخت باید به میزان مبلغ چک در حساب وجه بوده و از هر نظر چک قابل پرداخت باشد.

در مورد چک های تضمین شده و تایید شده در رابطه با مقرره ماده 14 این نکته قابل تاکید است که با توجه به اینکه این سری چک ها به منزله اسکناس است و حکم اسکناس را دارد  که گم شدن آن را نمی توان اعلام کرد تا قابل پرداخت نباشد یا بی محل بودن آن مفهوم ندارد. بر این اساس مطابق تبصره 3 ماده 14 قانون صدور چک پرداخت چک های تضمین شده و مسافرتی را نمی توان متوقف نمود مگر آنکه بانک صادر کننده نسبت به آن ادعای جعل نماید. در این مورد نیز حق دارنده چک راجع به شکایت به مراجع قضایی طبق مفاد قسمت اخیر ماده 14 محفوظ خواهد بود در این رابطه قابل ذکر است که تبصره 3 الحاقی به ماده 14 قانون صدور چک، ناظر به مواردی است که بانک مدعی مالکیت چک و سرقت از بانک نباشد در این صورت نمی توان او را مکلف به پرداخت وجه آن به غیر نمود.

4-1- تنظیم چک به شکل نادرست

ممکن است صادر کننده، در هنگام صدور، وجه نقد یا اعتبار کافی داشته باشد و دستور عدم پرداخت هم ندهد ولی به گونه ای چک را تنظیم کند که بانک به عللی «از قبیل عدم مطابقت امضاء یا قلم خوردگی در متن چک و یا اختلاف در مندرجات و امثال آن» از پرداخت چک خود داری نماید.

باید توجه داشت که سه نمونه مذکور در این ماده تمثیلی است. پس هر نوع بی نظمی در صدور چک که باعث عدم پرداخت وجه آن از سوی بانک گردد مشمول این شق از ماده قرار می گیرد. مطابق نظریه اداره حقوقی «چنانچه امضاء کننده چک با علم به نقص امضاء چک را جهت مراجعه به بانک به دارنده آن تسلیم نموده باشد عملش مشمول ماده {7 اصلاحی} قانون صدور چک بی محل و قابل تعقیب کیفری است».

5-1- صدور چک از حساب مسدود

صدور چک از حساب مسدود به شرطی جرم خواهد بود که علم صادر کننده به مسدود بودن حساب او احراز شود. و در صورتیکه از حساب مسدود شخص دیگری چکی صادر کند عمل مشمول عنوان این ماده نخواهد بود.

2- مواردی که چک بلامحل قابل تعقیب جزایی نیست

– هرگاه 6 ماه از تاریخ صدور چک گذشته و دارنده چک ظرف این مدت برای وصول آن به بانک مراجعه نکرده باشد.

– هرگاه 6 ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت گذشته باشد و دارنده چک ظرف این مدت شکایت کیفری ننماید.

– هرگاه چکی پس از برگشت از بانک به دیگری انتقال داده شده باشد در این صورت منتقل الیه حق شکایت کیفری نخواهد داشت مگر آنکه انتقال قهری باشد. و مطابق قسمت اخیر ماده 11 دارنده ای که مایل است به دیگری نمایندگی دهد تا وجه چک را از طرف وی وصول نماید باید هویت و نشانی خود را با تصریح نمایندگی شخص مذکور در ظهر چک قید کند. در این صورت گواهی عدم پرداخت بجای نماینده به نام صاحب چک صادر خواهد شد و حق شکایت کیفری او محفوظ خواهد ماند.

– هرگاه ثابت شود که چک بدون تاریخ صادر شده است.

– در صورت فوت صادر کننده چک، حق تعقیب کیفری برای دارنده ساقط می شود.

– هرگاه صادر کننده چک قبل از تاریخ شکایت دارنده چک، وجه آن را نقداً به دارنده چک پرداخت نماید.

– در صورتی که صادر کننده با موافقت شاکی خصوصی، ترتیبی برای پرداخت وجه چک داده یا موجبات پرداخت آن را در بانک محال علیه فراهم سازد. در مورد اخیر بانک مذکور مکلف به مسدود نمودن حساب صادر کننده تا میزان وجه چک می باشد تا به محض مراجعه دارنده و تسلیم، وجه آن را پرداخت نماید.

درصورتیکه چک بصورت سفید امضاء، مشروط، تضمینی و یا بدون تاریخ صادر شده باشد و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد.

 ب- عنصر روانی

جرم صدور چک پرداخت نشدنی از زمره جرایم صرف مادی است، لذا فقط اثبات عنصر مادی برای احراز این بزه کافی است. البته بدیهی است که در هر حال عمد در فعل برای تحقق جرم ضروری است. نباید ناگفته گذاشت که در مورد یکی از شقوق جرم صدور چک پرداخت نشدنی یعنی صدور چک از حساب مسدود بنا به نص ماده 10 باید سوء نیت صادر کننده از نظر آگاهی نسبت به مسدود بودن حسابی که از آن چک صادر کرده است  احراز شود.

ج- عنصر قانونی

عنصر قانونی جرم صدور چک پرداخت نشدنی مواد 3 و 7 و 10 قانون صدور چک می باشد که بر اساس آنها مجازات جرم صدور چک پرداخت نشدنی به شرح ذیل مقرر گردیده است:

مطابق ماده 7 اصلاحی در صورت کمتر بودن مبلغ چک از ده میلیون ریال، مجازات مرتکب حداکثر شش ماه می باشد. در صورتی که مبلغ مندرج در متن چک از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال باشد. مجازات مرتکب از شش ماه تا یک سال حبس و در صورتی که از پنجاه میلیون ریال بیشتر باشد مجازات وی از یک تا دو سال حبس و ممنوعیت از داشتن دسته چک به مدت دو سال است.

ماده 7 در انتها اشعار می دارد: در صورتی که صادر کننده چک اقدام به اصدار چک های بلامحل نموده باشد، مجموع مبالغ مندرج در متون چک ها ملاک عمل خواهد بود.

قابل توجه است که قانون صدور چک علاوه بر مجازات فوق، در ماده 21 قانون مذکور مجازات باز دارنده دیگری نیز پیش بینی کرده است،مطابق ماده فوق الذکر بانک ها مکلفند کلیه حساب های جاری اشخاصی را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرده و تعقیب آن منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند.

 مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه مجازات مقرر در بند «ج» ماده 7 قانون صدور چک اصلاحی 2/6/1382 راجع به کسانی است که مرتکب صدور چک بلامحلی شده اند که مبلغ مندرج در متن چک بیش از 50 میلیون ریال است، لذا چنانچه عمل ارتکابی مشمول این بند از ماده فوق الاشعار باشد دادگاه ضمن صدور حکم حبس، صادر کننده چک را به ممنوعیت از داشتن دسته چک به مدت دو سال محکوم می نماید، اعمال این بند از ماده فوق موکول به تکرار نیست و صدور چک بلامحل حتی برای بار اول نیز کافی برای اعمال این ممنوعیت خواهد بود در حالی که موضوع ماده 21 قانون فوق الذکر و تکلیف بانک ها در مسدود نمودن حساب جاری راجع به اشخاصی که بیش از یک بار اقدام به صدور چک بلامحل و بدون توجه به مبلغ مندرج در چک نموده اند، می باشد لذا شرط اعمال و اجرای ماده 21 راجع به اشخاصی است که بیش از یک بار مرتکب صدور چک بلامحل شده اند، بنابر این موضوع مواد 7 و 21 اصلاحی صدور چک متفاوت و دو امر علی حده و جداگانه است که هر یک در جای خود قابلیت اعمال و اجراء دارد.

قرار تأمین در جرم صدور چک پرداخت نشدنی

بر اساس ماده 18 اصلاحی، مرجع رسیدگی کننده حسب مورد یکی از قرار های تأمین کفالت یا وثیقه را اخذ می نماید.

تکرار با تعدد جرم صدور چک پرداخت نشدنی

اگر کسی چند فقره چک بلامحل صادر کرده باشد و به همه آنها رسیدگی شود فقط یک مجازات برای وی تعیین خواهد شد ولی تعدد جرم در این حالت می تواند از علل مشدده کیفر باشد.

همین طور هر گاه کسی به موجب حکم دادگاه به مجازات صدور جرم چک پرداخت نشدنی محکوم شده و آن را تحمل کرده است مجدداً مرتکب جرم مذکور شود دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات او را تشدید نماید.

مبحث دوم) نکاتی در خصوص جرم چک پرداخت نشدنی

– جرم صدور چک پرداخت نشدنی از جمله جرایم قابل گذشت می باشد.

– از آثار حق الناس بودن جرم چک پرداخت نشدنی امکان رسیدگی غیابی است.

– چون مجازات مقرر در مورد چک پرداخت نشدنی از نوع مجازات باز دارنده است. لذا مشمول مواد 173 و 174 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری (مرور زمان) می باشد.

– مجازات جرم صدور چک پرداخت نشدنی قابلیت تخفیف و تبدیل را خواهد داشت.

– مجازات جرم صدور چک پرداخت نشدنی (به استثناء صدور چک از حساب مسدود) قابل تعلیق می باشد.

– از نقطه نظر صلاحیت کیفری، دادگاه صالح برای رسیدگی به این جرم با توجه به مکان وقوع جرم که عموماً محل وقوع بانک محال الیه می باشد، دادگاه محل وقوع بانک می باشد. زیرا  معمولاً صدور گواهینامه عدم پرداخت یکی از شرایط احراز این جرم است.

– از نقطه نظر صلاحیت مدنی، دارنده چک می تواند جهت مطالبه مبلغ چک به طریق حقوقی با توجه به رأی وحدت رویه شماره 688-23/3/1385 تخییراً به دادگاه محل وقوع عقد یا قرار (محل صدور چک) یا به دادگاه محل انجام تعهد (یعنی محل استقرار بانک) و یا به عنایت به قاعده عمومی صلاحیت به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه نماید.

– در خصوصی چکهای «سیبا» در هر شهری که گواهی عدم پرداخت اخذ نموده باشد، حق شکایت کیفری خواهد داشت اگر چه محل صدور دسته چک در شهر دیگر باشد.

مطمئنا در دنیای پرتلاطم امروزی، یکی از موضوعاتی که می تواند جوامع بشری را از اختلافات شخصی و جمعی در امان بدارد، «آشنایی با حقوق متقابل افراد با یکدیگر و قانون» است که مهمترین اثر این آشنایی و آگاهی را می توان در پیشگیری از وقوع بسیاری از مشکلات حقوقی دانست؛ بنابراین، امروز تلاش داریم تا موضوع «معامله اکراهی و اضطراری» را بررسی کنیم. 
 
اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که مؤثر در شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند، به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. 
 
این موضوع در ماده 202 قانون مدنی از سوی قانونگذار پیش‌بینی شده است. همچنین بر اساس این ماده، در مورد اعمال اکراه‌آمیز سن، شخصیت، اخلاق، مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود. ماده 204 قانون مدنی نیز می‌گوید: تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او از قبیل زوج، زوجه، آبا و اولاد موجب اکراه است. در مورد این ماده، تشخیص نزدیکی درجه برای مؤثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است. از آنجایی که رضای طرفین شرط نفوذ عقد است، بنابراین عقد باید در صورت فقدان رضای یکی از طرفین، غیرنافذ باشد. عقد غیرنافذ باطل نیست بلکه عقد صحیحی است که به علت راضی نبودن یکی از طرف‌ها به انعقاد آن، آثار قانونی عقد در آن جریان ندارد. 

عقد غیرنافذ در عالم حقوق، موجود اعتباری ناقصی همچون یک اسکلت بی‌روح است که هر گاه نقص آن با تنفیذ بعدی طرف ناراضی یعنی با اعلام رضای او پس از انشای عقد برطرف شود، عقد نافذ و کامل می‌شود و آثار قانونی آن جریان پیدا می‌کند و اگر شخص ناراضی، عدم رضایت خود را بعداً اعلام کند، آن موجود ناقص اعتباری نیز نابود خواهد شد. شخص ناراضی تحت تاثیر تهدید مؤثر و غیرمجاز مبادرت به تشکیل عقد می‌کند که این تهدید در اصطلاح حقوقی اکراه نامیده می‌شود؛ طرفی که در اثر اکراه، به انشای عقد می‌پردازد، مکره (به صیغه اسم مفعول)، تهدیدکننده را مکره (به صیغه اسم فاعل)، عقد مورد نظر را عقد اکراهی و این حالت را در مکره، اصطلاحاً کره می‌نامند. 

شرایط تحقق اکراه
 
در قانون مدنی اکراه تعریف نشده است اما از جمع مواد 202 تا 208 قانون مدنی در تعریف اکراه می‌توان گفت: «فشار غیرعادی و نامشروعی است که تحت تأثیر ترس منطقی ناشی از آن، شخص در وضعیتی قرار می‌گیرد که برای نجات دادن خود یا نزدیکانش از خطر جانی، مالی و حیثیتی قریب‌الوقوع و جدی، مجبور به انشای عمل حقوقی معین می‌شود. 

تهدید نامشروع
 
موضوع تهدید باید امری غیرمجاز و نامشروع باشد؛ مانند تهدید به ضرب و جرح و قتل یا تخریب ملک، در غیر این صورت اکراه محقق نخواهد شد. بنابراین با تهدید به اعمال حق و انجام فعل مجاز اکراه محقق نمی‌شود. تهدید به ضرب و جرح یا قتل شخص، ضبط کالای او یا به زندان انداختن وی با شهادت دروغ یا انجام هر عمل دیگری که صرف نظر از انگیزه، غیرقانونی باشد، نامشروع است. مسئله زمانی مشکل می‌شود که مورد تهدید فی‌نفسه غیرقانونی نیست. یکی از موارد این است که تهدیدکننده حق انجام آنچه را که تهدید به آن می‌کند، دارد. مانند اقامه دعوی، تعقیب کیفری، تنظیم واخواست عدم تأدیه برای سند قابل نقل و انتقال یا پایان دادن به قرارداد. 

بنابراین با تهدید به اعمال حق و انجام فعل مجاز، اکراه محقق نمی‌شود. به عنوان مثال، اگر شخصی دیگری را تهدید کند که اگر میوه‌های باغ خود را به او نفروشد، آب لازم برای آبیاری آن باغ را به او نخواهد فروخت، اکراه محقق نشده است و اگر مالک باغ تحت تأثیر این تهدید، میوه‌های باغ را به تهدیدکننده بفروشد، این معامله نافذ خواهد بود. همچنین اگر طلبکار، بدهکار خود را تهدید کند که اگر اتومبیل خود را به طلبکار نفروشد، او سند طلب را به اجرا می‌گذارد و بدهکار تحت تأثیر این تهدید اتومبیل خود را به طلبکار بفروشد، این معامله اکراهی نخواهد بود؛ بلکه یک معامله نافذ است، زیرا خودداری از فروش آب به مالک باغ و اقدام به اجرای سند طلب که در این دو مثال موضوع تهدید بوده، مجاز است و هر شخصی قانوناً حق دارد مال خود را نفروشد و برای وصول طلب خود اقدام کند. 

ماده 207 قانون مدنی مقرر می‌دارد: ملزم شدن به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی‌شود. مورد این ماده نیز در حقیقت نوعی تهدید به امر مجاز است، به اینکه هرگاه شخصی که ملزم به انشای معامله شده است، معامله را انشا نکند، به دستور مقامات صالحه قانونی، آن معامله تشکیل خواهد شد. مشروع بودن اکراه تنها از طریق به کار بردن وسایل مباح تحقق نمی‌یابد بلکه این وسایل را می‌توان برای رسیدن به هدف نامشروع نیز مورد استفاده قرار داد. حق اقامه دعوی و توقیف اموال بدهکار برای حفظ مصلحت اجتماعی ویژه‌ای به طلبکار داده شده است. بنابراین در صورتی محترم است که در راه همان مصلحت به کار رود و مورد استفاده قرار گیرد. 

موضوع تهدید
 
مطابق ماده 204 قانون مدنی، تهدید طرف معامله در جان یا نفس یا آبروی اقوام نزدیک او، از قبیل زوج، زوجه و آبا و اولاد موجب اکراه است. در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای مؤثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است. بنابراین لازم نیست که اکراه نسبت به شخص طرف معامله انجام شود بلکه تهدید اقوام نزدیک او نیز کافی است. قانون برای تعیین اقوام نزدیک، ضابطه کلی طبقانی و درجاتی تعیین نکرده است. فقط در ماده 204 زوج، زوجه و آبا و اولاد را به عنوان مثال ذکر کرده و نهایتاً تشخیص درجه خویشاوندی را به نظر عرف واگذار کرده است.

بنابراین دادرس باید در هر مورد به عرف مراجعه و استنباط کند که آیا درجه نزدیکی بین شخص و مورد تهدیدشونده، می‌توانست تهدیدشونده را تحت تأثیر و فشار غیرقابل تحمل قرار دهد یا خیر. مطابق ماده 204 قانون مدنی، اگر تهدید نسبت به جان، مال و آبروی کسانی شود که در دید عرف از خویشان طرف معامله نیستند یا نسبتی با او ندارند، اما به دلیل دوستی چنان نزدیکند که جان و مالشان در حکم جان و مال دیگری است، اکراه بی‌تأثیر است. 

تناسب بین مورد تهدید و معامله
 
برای تحقق اکراه، یعنی ورود فشار غیرقابل تحمل، لازم است تناسبی بین مورد تهدید و معامله‌ای که تهدیدکننده، تشکیل آن را از تهدیدشونده درخواست می‌کند، وجود داشته باشد، به طوری که عادتاً تهدیدشونده را وادار کند که برای پرهیز از عواقب اجرای تهدید، مبادرت به تشکیل معامله کند، مانند اینکه شخص تهدید کند که اگر کامیون خود را به من نفروشی، با کارد ضرباتی بر تو وارد خواهم کرد یا خانه‌ات را آتش می‌زنم. اگر میان مورد تهدید و معامله درخواست‌شده تناسب عرفی وجود نداشته باشد، اکراه نمی‌تواند واقع شود، مانند اینکه شخصی دیگری را تهدید کند که اگر خانه‌ات را نفروشی، یک سیلی به صورتت خواهم نواخت یا شیشه اتومیبل تو را خواهم شکست. در این مورد با لحاظ معامله مورد درخواست، اجرای تهدید عادتاً غیرقابل تحمل نیست و شخص برای پرهیز از تحمل یک سیلی یا شکستن شیشه اتومبیل، حاضر به فروش خانه خود نمی‌شود. 

اکراه شخص ثالث
 
مطابق ماده 203 قانون مدنی اکراه موجب عدم نفوذ معامله است، اگرچه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود. بنابراین هر گاه شخص خارجی با اطلاع یا بدون اطلاع و دستور طرف معامله، مکره را تهدید کند و ترس ناشی از آن تهدید، او را وادار به انجام معامله سازد، این عقد نافذ نیست. در حقوق ایران، قانونگذار بین اطلاع و عدم اطلاع طرف معامله از اکراه طرف دیگر توسط شخص ثالث تفکیک قایل نشده و به صورت اطلاق، اکراه شخص ثالث را باعث غیرنافذ بودن معامله دانسته است. توجیه این حکم به نظر می‌رسد، بر مبنای عیب اراده باشد. هر عاملی که اراده را معیوب کند و باعث از بین رفتن اختیار و آزادی مکره شود، عقد را غیرنافذ می‌کند و تفاوتی ندارد که تهدید از سوی طرف معامله باشد یا از سوی شخص ثالث که نفعی در این کار دارد. 

آثار و احکام اکراه
 
اکراه، آثار و احکامی به دنبال دارد که به شرح زیر است؛

عدم نفوذ قرارداد اکراهی
 
در صورت وقوع اکراه، میل و رضای آزاد به تشکیل قرارداد، در مکره (فرد اکراه‌شده) به وجود نمی‌آید و مکره علی‌رغم میل باطنی خود عقد را انشا می‌کند و در نتیجه معامله انشاشده به وسیله او غیرنافذ خواهد بود. در این خصوص ماده 199 قانون مدنی می‌گوید: رضای حاصل در نتیجه‌ اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست. سرنوشت چنین معامله‌ای در دست مکره قرار دارد؛ او می‌تواند پس از زوال کره، معامله اکراهی را تنفیذ یا رد کند. بر اساس ماده 209 قانون مدنی، امضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است. در حالت آزادی اراده، اگر مکره رضایت خود را نسبت به معامله مزبور ابراز کند، این معامله نافذ می‌شود و آثار قانونی خود را ایجاد خواهد کرد که در اصطلاح گفته می‌شود، معامله به وسیله مکره تنفیذ شده است و هرگاه آن را رد کند، این معامله ناقص و بی‌جان نیز از بین خواهد رفت و اثری از آن باقی نخواهد ماند. 
بنابراین تنفیذ در صورتی موجب اعتبار معامله می‌شود که پیش از آن، معامله به وسیله مکره رد نشده باشد. اما طرف معامله مکره که به میل خود مبادرت به انشای عقد کرده است، قانوناً مکلف است انشای خود را محترم بشمارد و در صورت تنفیذ معامله به وسیله مکره، مفاد عقد را به سهم خود اجرا کند. بنابراین عقد اکراهی را نمی‌توان به طور مطلق فاقد اثر قانونی دانست و این عقد طرفی را که مکره نبوده است، پایبند می‌کند که تا زمان تعیین سرنوشت عقد به وسیله مکره انتظار بکشد و فقط در صورت رد معامله به وسیله مکره است که از قید تعهد مزبور آزاد می‌شود. زیرا طرف مزبور با آزادی اراده مبادرت به انشای عقد و پذیرفتن آثار آن کرده است و دلیلی برای بی‌اعتباری معامله نسبت به شخص او وجود ندارد. 

اثر اجازه مکره
 
در اینکه اجازه مکره می‌تواند به رضای معیوب سلامت بخشیده و عقد را نافذ کند، هیچ تردیدی وجود ندارد. این امر در صورتی صحیح است که اکراه مؤثر در «رضا» باشد یا اختیار و رضا شرط مستقل تلقی شود. در صورتی که مکره فاقد قصد باشد، اجاره متأخر نیز در آن اثر ندارد. مطابق ماده 209 قانون مدنی، امضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است. این پرسش قابل طرح است که در صورت تنفیذ معامله به وسیله مکره، آثار عقد از چه زمانی جریان پیدا می‌کند؟ از زمان انشای قرارداد یا از زمان تنفیذ آن؟ اثر این بحث، از لحاظ تعلق منافع مورد معامله در فاصله میان عقد و تنفیذ اهمیت خاصی پیدا می‌کند. به عنوان مثال، در مورد مالی که به اکراه فروخته شده است، اگر رضای مکره ناقل باشد، این منافع از آن او است زیرا، بنا به فرض، تا لحظه اجازه مورد معامله در ملکیت او باقی می‌ماند و با اعلام رضای مؤخّر انتقال می‌یابد و منافع را نیز به همراه خود تملیک می‌کند. این در حالی است که هرگاه اجازه کاشف از انتقال باشد و به عقد پیشین نفوذ حقوقی ببخشد، منافع این دوره نیز به تابعیت از اصل مالکیت به خریدار تعلق می‌یابد. 
 
ممکن است گفته شود که با توجه به قواعد و اصول حقوقی، آثار عقد از زمان تنفیذ آن جریان می‌یابد؛ نه از زمان انشای آن، زیرا؛
 
1- عقد پیش از آن که به وسیله مکره تنفیذ شود، ناقص و فاقد یکی از شرایط اعتبار آن است و عقد ناقص نمی‌تواند هیچ ‌گونه اثر قانونی داشته باشد. 
 
2- سبب اصلی تعهد هر شخص، اراده خود او است و این اراده زمانی کامل خواهد شد که رضای مکره به قصد انشای او افزوده شود. 
 
آثار هر سبب به طور طبیعی بعد از کمال آن به وجود می‌آید. 
 
3- تأثیر پدیده‌های حقوقی در گذشته امری خلاف اصل بوده که تنها در موارد ضروری و به حکم قانونگذار امکان‌پذیر است و در خصوص اراده مکره، حکم صریحی وجود ندارد. 
 
این نظر، با روح قانون مدنی سازگار نیست، زیرا وضع قراردادی که در اثر اکراه واقع شده با قراردادی که فضولی است، شباهت کامل دارد. 
 
در مورد منافع و نمائات بیع فضولی پس از تنفیذ مالک، نص خاص فقهی وجود دارد که از زمان انشای عقد متعلق به خریدار است؛ این نظریه فقهی در ماده 258 قانون مدنی نیز منعکس شده است. مطابق ماده مزبور، نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن، اجازه یا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود. 
 
یعنی در عین حال که اجازه، به عقد سببیت و نفوذ می‌بخشد، آثار آن از هنگام انعقاد قرارداد بروز می‌کند. 
 
از وجود ملاک حکم مزبور در معامله اکراهی، می‌توان پذیرفت که تنفیذ معامله اکراهی به وسیله مکره، از حیث نمائات و منافع مورد عقد از روز انشای عقد مؤثر خواهد بود؛ نه از زمان تنفیذ آن. 

اضطرار
 
اضطرار در لغت به معنای ناچاری و درماندگی است. گاه قانونگذار در اوضاع و احوال خاصی که خود آن را دقیقا تعیین می‌کند، ارتکاب افعالی را که در وضع عادی جرم است، جرم نمی‌شناسد؛ یعنی آن وصفی که فعل یا ترک فعلی را جرم می‌سازد، می‌زداید. این اوضاع و احوال عوامل موجهه‌ جرم نامیده می‌شوند که حالت اضطرار یا ضرورت یکی از آنهاست. در مقررات مدنی اضطرار از عوامل فسخ معامله شناخته نشده است. ماده‌ 206 قانون مدنی بیان می‌کند: اگر کسی در نتیجه‌ اضطرار، اقدام به معامله کند، مکره محسوب نشده و معامله‌ اضطراری معتبر خواهد بود. 

شروط تحقق اضطرار و ضرورت
 
تحقق اضطرار و ضرورت مستلزم شرایطی است که به آن اشاره می‌شود:

1- خطر واقعی باشد: یعنی وجود خطر شدید فعلی یا قریب‌الوقوع که جان یا مال مرتکب یا دیگری را تهدید کند. 

2- ضرورت ارتکاب جرم: یعنی ارتکاب جرم تنها راه دوری از خطر باشد لذا اگر دفع خطر از طریق دیگری غیر از ارتکاب جرم ممکن باشد، استناد به حالت اضطرار و ضرورت منتفی خواهد شد. 

3- فقدان عمد در ایجاد خطر: لذا خطاهای غیر عمدی مشمول معافیت از مجازات‌ها خواهد بود. 

4- تناسب جرم با خطر موجود: به معنای تناسب میان عمل ارتکابی و خطر موجود در هنگامی که ارزش اجتماعی حفظ حق یا مال بیشتر از حق یا مال از دست رفته باشد. 

مسئولیت مضطر
 
شخصی که در حالت اضطرار یا ضرورت مرتکب جرمی می‌شود، مبری از مسئولیت کیفری است. یعنی تحت هیچ‌گونه تعقیب و مجازاتی قرار نخواهد گرفت. اما این فرد دارای مسئولیت مدنی خواهد بود. در حقیقت اضطرار، دیه و ضمان مالی را بر عهده شخص باقی می‌گذارد. بنابراین رفع مسئولیت کیفری شخص به معنی عدم مسئولیت مالی نیست. 

اضطرار در امور کیفری و حقوقی
 
نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد، این است که برای اضطرار در امور کیفری، اثر بار می‌کنیم؛ به این معنا که یکی از عوامل رافع مسئولیت کیفری است؛ اما در امور حقوقی بر اضطرار اثری بار نخواهد شد. مطابق ماده 206 قانون مدنی، اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند، مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر و صحیح خواهد بود. به عنوان مثال، شخصی بر اثر فقر یا جهت معالجه خود یا یکی از بستگان نزدیک یا برای ادای دین، نیاز فوری پیدا کرده و به ناچار مال متعلق به خود را پایین‌تر از قیمت واقعی بفروشد. 

تفاوت معامله اکراهی و اضطراری
 
معامله اکراهی و اجباری با معامله اضطراری از نظر صحت متفاوت است. 
 
معامله اکراهی و اجباری صحیح نیست، اما معامله اضطراری صحیح است. 
 
در اینجا لازم است توضیح داده شود که چرا معامله اکراهی صحیح نبوده اما معامله اضطراری صحیح است. 
 
در پاسخ به این پرسش، باید گفت که مکره در اثر اکراه، نیاز فوری پیدا می‌کند و مضطر نیز البته نیاز فوری پیدا می‌کند. 
 
این در حالی است که نیاز مکره به دفع شر ظالم است و دفع شر ظالم با اقدام مکره به معامله صورت می پذیرد. 
 
در اینجا قانون به حمایت مکره بر می‌خیزد و با وجود اجبار اجبارکننده، معامله را غیر قانونی و کان لم یکن اعلام می‌کند. 
 
این در حالی است که نیاز فوری مضطر مستقیما به پولی است که از معامله اضطراری می‌خواهد تحصیل کند. در اینجا اگر قانون بخواهد به حمایت مضطر برخیزد، باید صحت و قانونی بودن معامله را اعلام کند، زیرا اگر چنین معامله‌ای را غیر قانونی اعلام کند، نتیجه‌اش زیان بیشتر مضطر خواهد بود. به عنوان مثال، در فرضی که فرد صاحب خانه، به دلیل نیاز مالی شدید و برای تامین هزینه‌های درمان فرزندش، خانه متعلق به خود را به قیمتی پایین‌تر از ارزش واقعی آن بفروشد، اگر قانونگذار غیر قانونی بودن معامله خانه را اعلام کند و معامله را کان لم یکن بشمرد، در نتیجه این اقدام قانونگذار، نه خریدار مالک خانه می‌شود و نه فروشنده مالک پول؛ و در چنین شرایطی، دست مضطر برای معالجه فرزندش بسته می‌ماند. 

افزایش روزافزون اجاره آپارتمان‌های استیجاری و عدم ثبات قیمت‌ها، موجب شده مردم تمایل بیشتری به خرید ملک داشته باشند و از طرفی ازدیاد جمعیت، افزایش تقاضا برای خرید مسکن و قدرت اقتصادی پایین باعث گرایش بیشتر به خرید آپارتمان‌های ارزان‌قیمت شده است. از سوی دیگر قیمت نسبتاً مناسب آپارتمان‌هایی که پیش‌فروش می‌شوند و نیز منافع حاصله برای سازندگان، جذابیتی برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش آپارتمان‌ها ایجاد کرده ‌است.

با وجود این جاذبه‌ها، بروز تخلفات و جرایمی در حوزه پیش‌فروش واحدهای مسکونی، مشکلاتی برای شهروندان به وجود آورده که افزایش آگاهی مردم برای کاهش وقوع این‌گونه جرایم ازجمله کلاهبرداری، ضروری به نظر می‌رسد. 
حمیدرضا محمدباقری، قاضی دیوان عالی کشور درخصوص نگاه قانون به پیش‌فروش آپارتمان گفت: اخیراً قانون پیش‌فروش ساختمان تصویب ‌شده ولی هنوز به صورت عملی در دفاتر اسناد رسمی اجرا نمی‌شود و اغلب قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان به‌صورت مبایعه‌نامه نامه عادی در دفاتر املاک تنظیم می‌شود؛ به‌طوری‌که اتحادیه املاک در این خصوص برگه‌های چاپی تنظیم کرده که پس از امضای طرفین معامله، کد رهگیری صادر می‌شود.
وی افزود: برابر قانون پیش‌فروش آپارتمان، قرارداد مربوطه باید در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود و این قرارداد، سند رسمی محسوب می‌شود و بر اساس آن مالک نمی‌تواند یک ملک را به چند نفر بفروشد.
به گزارش مهداد، این قاضی دیوان عالی کشور در پاسخ به این پرسش که قانون پیش‌فروش آپارتمان چه مجازاتی برای مشاوران املاکی که قرارد‌‌‌اد‌‌‌ پیش‌فروش تنظیم می‌کنند‌‌‌ در نظر گرفته است، بیان کرد: به‌موجب این قانون برای پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی مجازات حبس تعیین ‌شده است. ولی در جامعه متأسفانه هنوز به‌صورت مبایعه‌نامه دست‌نویس و عادی، قرارداد تنظیم می‌شود و در این صورت حتی با وجود کد رهگیری، ممکن است در دفعه بعد، همان آپارتمان با سند عادی و بدون کد رهگیری به فروش برسد.
وی در خصوص تفاوت‌ها و اعتبار پیش‌فروش آپارتمان با کد رهگیری و بدون کد رهگیری، عنوان کرد: از نظر دادگاه هر دو قرارداد معتبر است چون بیع یا همان معامله انجام شده است و کد رهگیری فقط موجب قفل شدن ملک می‌شود. در دفتر املاک و دفتر اسناد رسمی این موضوع قابل ‌تشخیص است که ملک قبلاً فروخته ‌شده است. در غیر این صورت از نظر قانون و دادگاه، پس از تنظیم قرارداد فروش، چه با کد رهگیری و چه بدون کد، ملک به فروش رسیده است.
محمدباقری در خصوص مواردی که مساحت آپارتمان پیش‌فروش‌شده، بیشتر از مقدار تعیینی در قرارداد باشد،  گفت: مطابق ماده 355 قانون مدنی چنانچه متراژ ملک خریداری‌شده بیشتر باشد فقط فروشنده حق فسخ دارد و خریدار حق فسخ ندارد. مگر اینکه طرفین با یکدیگر تراضی کنند.
وی همچنین در پاسخ به ابنکه درصورتی‌که پیش خریدار قادر به پرداخت مابه‌التفاوت اضافه بنا نباشد آیا می‌تواند قرارداد را فسخ کند یا خیر، اظهار کرد: پیش‌خریدار ملزم به پرداخت بهای اضافی ملک است چون به‌هرحال ملک بیشتری به تملک وی درمی‌آید و منتفع می‌شود.
این قاضی دیوان عالی کشور در خصوص اینکه پیش‌خریدار بر چه مبنایی ملزم به پرداخت اضافه‌بهای ملک می‌شود،‌ افزود: قیمت اضافه‌بنا بر اساس نرخ روز زمان بیع تعیین می‌‌شود. مثلاً اگر در زمان معامله، قیمت متری 2 میلیون تومان باشد، اگر یک سال بعد مشخص شود مساحت آپارتمان بیشتر از مقدار تعیینی در قرارداد است پیش‌خریدار باید قیمت همان زمان معامله را پرداخت کند.
وی در ادامه بیان کرد: از جمله دعاوی که در دادگاه‌های حقوقی زیاد طرح می‌شود، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال است. اگر مالک پس از امضای بیع‌نامه در روز مقرر، به دلیل افزایش بهای ملک یا مطالبه پول بیشتر یا اختلافات مالی دیگر در وقت مقرر جهت تنظیم سند در دفترخانه حاضر نشود و درهرحال اگر فروشنده‌ای بر اساس قرارداد در وقت معین در دفترخانه حضور نیابد، قانون به خریدار این حق را داده که به دادگاه مراجعه و دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال طرح کند و دادگاه بر اساس بیع‌نامه موجود و شروطی که در آن ذکر شده است، حکم می‌دهد. احقاق حق در این‌گونه دعاوی به‌راحتی امکان‌پذیر است حتی اگر مالک در دادگاه و پس از صدور حکم حاضر نشود، دادگاه نماینده می‌فرستد و سند به نام خریدار تنظیم می‌شود.
محمدباقری در پاسخ به این پرسش که اگر در پیش‌خرید آپارتمان فروشنده یا سازنده به تعهداتش عمل نکند مثلاً با وجود توافق، پکیج را نصب نکند یا مارک، جنس یا مواد مورد توافق را به کار نبرد، چه باید کرد، تصریح کرد: ما به‌عنوان قاضی دوست نداریم مردم را فوری به کلانتری یا دادگاه راهنمایی کنیم. در قانون و اسلام هم قضات و وکلا به ایجاد سازش بین طرفین توصیه شده‌اند. لذا در صورت بروز اختلاف، خریدار می‌تواند ابتدا با مراجعه به مالک و سازنده یا از طریق دفتر املاک و مشاور تنظیم‌کننده قرارداد که واسطه بوده‌اند، مشکل را حل کند. درنهایت اگر توافق صورت نگرفت در زمان تحویل ملک، درخواست تأمین دلیل کنند. وی در خوص مفهوم تأمین دلیل گفت: تامین دلیل به معنای حفظ دلیل است. برای اینکه ممکن است در آینده دلایل موجود از بین برود. مثلاً وقتی 6 ماه یا یک سال از آن آپارتمان استفاده کنید دلیل و مدرک دعوا از بین می‌رود. وقتی خریدار تأمین دلیل کند، کارشناس پس از بررسی وضعیت موجود، آن را صورت‌جلسه می‌کند و این سند و مدرکی محسوب می‌شود تا بر اساس آن خریدار رفع خسارت کرده یا درخواست دریافت مابه‌التفاوت آن را از دادگاه بخواهد.
این قاضی دیوان عالی کشور در پاسخ به این پرسش که اگر در پیش‌فروش آپارتمان سازنده تعهد زمانی برای تکمیل ساخت را رعایت نکرد و ملک را نیمه‌کاره رها کرد، چه اقدامی باید از سوی خریدار صورت گیرد، افزود: در قرارداد پیش‌فروش آپارتمان شرط و شروطی می‌گذارند و تاریخ تحویل و مبلغ خسارت در صورت تأخیر در ساخت به‌صورت روزانه مشخص می‌شود ولی اگر مراحل ساخت طبق قرارداد انجام نشد باید در ابتدا به‌صورت دوستانه به راه‌حل مشترک رسید و در غیر این صورت خریدار می‌تواند با مراجعه به دادگاه هم خسارت و وجه التزام را مطالبه کرده و هم الزام به تکمیل ملک را از دادگاه بخواهد.
وی ادامه داد: با توجه به اینکه مطابق مواد 367 به بعد قانون مدنی فروشنده موظف است مبیع (ملکی که می‌خواهد بفروشد) را مطابق شرایط مقرر در قرارداد به خریدار تحویل دهد بنابراین تا قبل از تحویل مبیع هرگونه خسارت و ضرری که به مبیع وارد شود، برعهده فروشنده است چون هنوز به تصرف خریدار درنیامده است.

تمهیدات قانونگذار برای رفع اختلاف احتمالی
محمدباقری درخصوص رفع اختلاف احتمالی میان پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده در هنگام تحویل ملک نیز گفت: اگر در قرارداد پیش‌فروش، شرط داوری شده باشد، طبیعتاً داور مرجع حل اختلاف بین آن دو بوده و رأی داور هم برای طرفین لازم‌الاتباع است. در غیر این صورت دادگستری مرجع عام رسیدگی به دعاوی خواهد بود.
وی با بیان اینکه به‌طورمعمول و در عرف بازار، شرط داوری در قراردادهای پیش‌فروش پیش‌بینی شده و گنجانده شده است، عنوان کرد: ممولاً داور از بین افراد وارد و مطلع در امور ساختمان و قرارداد انتخاب می‌شود مثلاً مدیر دفتر املاک که تنظیم‌کننده قرارداد بوده است به‌عنوان داور مرضی‌الطرفین انتخاب می‌شود.
این قاضی دیوان عالی کشور در پاسخ به اینکه آیا به نظر داور می‌توان اعتراض کرد یا خیر، نیز گفت: طبق قانون آیین دادرسی مدنی، در باب داوری، رأی داور قابل‌ اعتراض در دادگاه است و هر یک از طرفین به رأی داور اعتراض داشته باشند به دادگاه مراجعه می‌کنند و دادگاه موضوع را بررسی و رأی مقتضی صادر می‌کند. اگر داور رأی ندهد هر یک از طرفین می‌توانند جهت حل اختلاف پیش‌آمده، به دادگستری مراجعه کنند.
وی به شهروندان توصیه کرد برای داشتن یک معامله خوب و بدون مشکل، نکاتی را مورد توجه قرار دهند و در این زمینه افزود: مشاهده و بررسی اسناد مالکیت فروشنده در انجام معاملات ملکی ضرورت دارد. در مورد وکیل هم باید متن وکالت‌نامه به‌دقت بررسی شود که این وکیل، فقط دارای وکالت کاری نباشد بلکه وکالت رسمی با حق فروش داشته باشد.
محمدباقری ادامه داد: در مسئله پیش‌خرید ملک و آپارتمان، دیدن پروانه ساختمان و بررسی دقیق جزییات آن بسیار مهم است تا به‌عنوان ‌مثال ملک مشکلات حقوقی نداشته باشد همچنین متن قرارداد باید از سوی خریدار و فروشنده خوانده شود. خرید و فروش امری فنی و تخصصی است و در تنظیم قرارداد باید همه جوانب مسئله مورد توجه قرار بگیرد.
وی با تاکید بر اینکه با اندکی دقت و کسب آگاهی در مورد معاملات املاک به‌سادگی می‌توان جلوی ضرر و زیان‌های احتمالی را گرفت، تصریح کرد: آپارتمان از افراد خوش‌حساب و خوش‌نام خریداری شود. در انجام معامله باید خود شخص خریدار، آگاه بوده یا از فرد متخصص کمک بگیرد تا کمتر دچار مشکل شود. 
این قاضی دیوان عالی کشور خاطرنشان کرد: اگر بیع‌نامه‌ای تنظیم و امضا شود با افزایش قیمت آپارتمان، مالک نمی‌تواند قرارداد را فسخ کند و این قرارداد برای طرفین لازم‌الاجرا است و دادگاه بر اساس آن حکم صادر می‌کند. 
وی بیان کرد: اگر قرارداد تنظیم شود ولی امضا نشود، مالک از نظر قانونی می‌تواند ملک را نفروشد و این امر از لحاظ قانونی مشکلی ندارد؛ هرچند از نظر اخلاقی صحیح نیست.

منبع: روزنامه حمایت

اصل «لزوم قراردادها» در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده است. این اصل از آثار اصل «حاکمیت اراده» است که براساس آن هیچ یک از طرفین نمی‌توانند از اجرای تعهدات قراردادی که برعهده گرفته‌اند، خودداری کنند همچنین هیچ یک از آنها نمی‌توانند بدون رضایت و موافقت دیگری، مفاد قرارداد را تغییر دهد. حتی قانونگذار یا دادرس نیز حق تعدیل قرارداد و تغییر مفاد آن را ندارند.

مفاهیم هاردشیپ و فورس‌ماژور، استثنایی بر اصل «لزوم وفای به عهد» است. این شروط در موقعیت‌هایی اعمال می‌شوند که در آن، شرایط موجود در زمان اجرای قرارداد، تغییر زیادی کرده است. به نحوی که در زمان انعقاد قرارداد بین طرفین شرایط این‌گونه نبوده یا از آنچه که طرفین انتظار داشتند بسیار متفاوت بوده است. این موضوع در قراردادهای بین المللی بیشتر مشاهده می‌شود.
با وجود وجوه تشابه میان فورس‌ماژور و هاردشیپ، تفاوت‌های قابل ملاحضه‌ای نیز میان آنها وجود دارد. در بعضی مواقع حوادث غیرمنتظره و پیش‌بینی‌نشده باعث بر هم خوردن تعادل و توازن اقتصادی قرارداد می‌شود. به‌گونه‌ای که اجرای کامل مفاد قرارداد باعث سود بادآورده برای یک طرف و ورشکستگی طرف دیگر می‌شود. به عبارت دیگر اجرای تعهد با دشواری روبه‌رو می‌شود. 
به همین علت طرفین در چنین قراردادهایی ترجیح می‌دهند قبلاَ تکلیف این وضعیت را مشخص سازند. شرط هاردشیپ یا مذاکره مجدد از جمله این‌گونه پیش‌بینی‌ها است. اما گاهی در نتیجه بروز حادثه‌های ناگهانی و غیر قابل کنترل که قابل انتساب به متعهد نباشد، اجرای تعهد کاملاً غیرممکن می‌شود. برای چنین اتفاقاتی شرط فورس‌ماژور پیش‌بینی می‌شود.

مفهوم هاردشیب یا مذاکره مجدد
هاردشیپ در اصطلاح حقوقی، شرطی است که براساس آن، در صورتی که شرایط اولیه قرارداد که مبنای توافق طرفین بوده است، دگرگون شود، به‌گونه‌ای که تعادل قراردادی دچار اختلال شود، طرفین می‌توانند جهت تحمل‌پذیر شدن فشار نامتعارف ایجادشده برای یکی از آنان، بازبینی در عقد را درخواست کنند.
اصولاً هر شخصی سعی می‌کند که تمامی شرایط قرارداد و همچنین نفع و زیان احتمالی آن را در نظر بگیرد و سپس مبادرت به انعقاد قرارداد کند. علیرغم تمامی پیش‌بینی‌ها، باز ممکن است در طول مدت اجرای قرارداد، اوضاع و احوال تغییر زیادی کند، به نحوی که اگر یکی از طرفین قرارداد از این وضعیت اطلاع می‌داشت از انعقاد قرارداد خودداری می‌کرد. بنابراین زیان‌دیده می‌تواند در صورت وقوع حوادث غیرقابل پیش‌بینی، طرف مقابل را به مذاکره مجدد دعوت کند. در غیر این صورت حق مراجعه به دادگاه را دارد.
معتقدان به هاردشیپ و سایر نظریات مشابه مدعی هستند که در صورت به‌وجود آمدن چنین وضعیتی باید شرایط قرارداد متعادل شود یا اینکه زیان‌دیده بتواند قرارداد را فسخ کند. با این حال این شرط باید به‌گونه‌ای در قرارداد تنظیم شود که منجر به سوءاستفاده طرفین نشود.

شرایط تحقق هاردشیپ 
دگرگونی اساسی در اوضاع و احوال و تعهدات طرفین: از مهمترین شرایط لازم جهت بازبینی قرارداد، دگرگونی اساسی در اوضاع و احوال و وضعیت تعهدات طرفین قرارداد است. اوضاع و احوال پس از وقوع حادثه باید به‌گونه‌ای باشد که تعادل اقتصادی قرارداد به شدت بر هم خورده و اجرای عقد برای یکی از طرفین، با هزینه زیاد و غیرقابل تصور همراه باشد.
غیرقابل پیش بینی بودن وقوع حادثه: حادثه به‌‌وجودآمده باید در زمان انعقاد قرارداد غیرقابل پیش‌بینی باشد، درغیر این صورت «هاردشیپ» محقق نمی‌شود.
غیرقابل کنترل بودن وقوع حادثه: حادثه به‌وجودآمده باید خارج از کنترل طرف زیان‌دیده باشد. در صورتی که طرف زیان‌دیده می‌توانسته حادثه را کنترل کند، نمی‌تواند به هاردشیپ استناد کند.
عدم مسئولیت زیان‌دیده: براساس این شرط طرف زیان‌دیده نباید مسئولیت خطر ناشی از حادثه به‌وجودآمده را برعهده گرفته باشد، در غیر این صورت نمی‌تواند به هاردشیپ استناد کند.

مفهوم فورس ماژور
قوه قاهره یا فورس‌ماژور عبارت است از واقعه غیرقابل پیش‌بینی که طرفین مداخله‌ای در بروز آن ندارند. مثل نیروهای طبیعی از قبیل سیل، زلزله، آتش‌سوزی و جنگ که موجب تعطیلی بانک‌ها یا بازارها می‌شود. 
بنابراین برای تحقق فورس‌ماژور وجود عناصری ضروری است. اولا حادثه‌ای رخ دهد که دارای سه شرط خارجی بودن، غیرقابل پیش‌بینی‌بودن و غیرقابل اجتناب بودن باشد. دوما این حادثه مانعی در اجرای تعهد برای متعهد ایجاد کرده و اجرای آن را غیرممکن کند.
مهمترین اثری که برای فورس‌ماژور پذیرفته شده است، خاتمه یافتن قرارداد و انحلال آن است. اما با این حال در رویه بین‌المللی در صورت وقوع فورس‌ماژور، قرارداد در طول دوران فورس‌ماژور یا مدت زمان ویژه‌ای معلق می‌ماند. اما در صورتی که فورس‌ماژور دایمی باشد یا پس ازمدت‌زمان تعیین‌شده ادامه پیدا کند، طرفین حق خاتمه قرارداد را خواهند داشت. اما درصورتی که قبل از اتمام زمان تعیین‌شده فورس‌ماژور متوقف شود، قرارداد احیا می‌شود.
هاردشیپ ناظر بر دشوار شدن اجرای تعهد و فورس‌ماژور ناظر بر غیرممکن شدن اجرای تعهد است. به عبارت دیگر تغییر اوضاع و احوال در قرارداد دو اثر دارد. یا اجرای قرارداد را غیرممکن می‌سازد یا اینکه آن را دشوار و پرهزینه می‌کند. در حالت نخست با فورس‌ماژور و در حالت دوم با وضعیت هاردشیپ مواجه هستیم.
هدف از شرط هاردشیپ، تغییر تعهدات قراردادی است. درحالی که هدف پیش‌بینی شرط فورس‌ماژور معافیت از اجرای تعهد قراردادی است. به عبارت دیگر طرفین می‌خواهند با پیش‌بینی هاردشیپ تعهدات قراردادی خود را با توجه به شرایط جدید تغییر یا تعدیل دهند. اما در وضعیت فورس‌ماژور به این علت که امکان اجرای قرارداد وجود ندارد، طرفین قصد معافیت از اجرای قرارداد را دارند.
تفاوت مهم دیگر، تفاوت در اثر این دو شرط است. اثر پیش‌بینی شرط هاردشیپ، مذاکره مجدد طرفین و تعدیل شرایط و در نهایت استمرار رابطه قراردادی است. اما اثر فورس‌ماژور انحلال قرارداد و در مواردی معافیت از اجرای تعهد است. در واقع در وضعیت هاردشیپ به دلیل اینکه اجرای قرارداد غیرممکن نشده و صرفاً اجرای تعهد قراردادی دشوار و پرهزینه شده است، بهترین اثر پذیرش تعدیل قرارداد است. این اثر با هدف هاردشیپ که عبارت است از منطبق کردن قرارداد با خواست جدید طرفین و سازگاری آن با واقعیات تجاری انطباق بیشتری دارد. 
تنها در مواردی که امکان تعدیل قرارداد وجود ندارد یا تعدیل قرارداد نیز منجر به جبران ضرر واردشده نمی‌شود، قرارداد باید فسخ شود. اما در وضعیت فورس‌ماژور به دلیل غیرممکن شدن اجرای قرارداد، تنها انحلال قرارداد و در مواردی تعلیق آن موجه به نظر می‌رسد. در واقع در مواردی که به علت فورس ماژور اجرای قرارداد به طور دایم غیرممکن می‌شود، موجب انحلال قرارداد خواهد شد و هرگاه بروز حادثه که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده، موقتی باشد، فورس‌ماژور موجب تعلیق قرارداد است و تعدیل قرارداد از آثار این وضعیت به شمار نمی‌رود.

هرگاه شخصی احتمال دهد که دلایلی موجود است و در صورتی که بخواهد در دادگاه اقامه دعوی نماید، در آینده دسترسی به آن‌ها دشوار یا مشقت بار خواهد شد و یا دسترسی به آن‌ها بطور کلی از بین خواهد رفت اعم از اینکه این دلایل در اختیار خود وی و یا نزد طرف دعوای آینده یا شخص ثالث باشد، می‌تواند از دادگاه تامین آن‌ها را بخواهد، در اینجا مقصود از تامین ملاحظه، صورت‌برداری و یا تهیه گزارش و ثبت کتبی آنهاست.

دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد می‌نمایند و در اصطلاح حقوقی، تأمین دلیل عبارت است از محافظت دلایل موجود برای امکان استفاده از آن در آینده و در واقع، درخواست است نه دعوی و به همین جهت نتیجه آن در قالب قرار صادر می‎شود. به طور نمونه در پروژه‌ای در حال ساخت چنانچه پیمانکار از مصالح تعریف شده در قرارداد استفاده نکند مثلاً نوع آجر و یا آهن بکار برده شده در ساختمان از نوع درجه 3 باشد که با تکمیل پروژه دیگر دسترسی به آن‌ها میسر نباشد، در اینخصوص مراتب به طریقی که ذیلاً خواهیم گفت: صورتجلسه می‎شود تا متعاقباً خسارت وارده مورد مطالبه قرار گیرد.

مثالی دیگر این است که اگر مستاجر ملکی پس از انقضاء مدت اجاره از مالک مطالبه مبلغ ودیعه کند لیکن از استرداد آن امتناع شود، جهت عدم تعلق خسارت و اجرت‌المثل می‎تواند ملک را تخلیه و ضمن تحویل کلید از طریق شورای حل اختلاف، خالی بودن عین مستاجره را صورت مجلس و تأمین دلیل کند.

همچنین اگر دلائل و مدارکی باشد که در حال از بین رفتن است یا ممکن است از بین برود و برای طرح دعوی یا استفاده‏ از این دلائل آمادگی نباشد و هدف این باشد که این دلائل مانند صورت برداری از ادله در جای امنی محفوظ بماند، در این صورت بهترین راه تأمین دلیل است. هرچند تامین دلیل برای حفظ دلایل است و اینکه تا چه حدی قاطع دعوی باشد، بستگی به نظر قاضی رسیدگی کننده خواهد داشت.

زمان تقدیم دادخواست و محتویات آن

بر اساس ماده 150 قانون آیین دادرسی مدنی زمان درخواست تامین دلیل می‌تواند قبل از اقامه دعوی و بطور مستقل و یا در حین رسیدگی باشد. همچنین کتبی یا شفاهی قابل طرح است و مطابق ماده 151 قانون مذکور باید حاوی الف) مشخصات درخواست کننده در ستون"خواهان"، ب) مشخصات طرف مقابل در ستون‏ "خوانده" ج) موضوع تأمین دلیل در ستون "خواسته" باشد.

در قسمت شرح دادخواست نیز به اوضاع و احوالی که موجب درخواست تأمین دلیل شده اشاره می‎شود و از دادگاه‏ درخواست جمع ‏آوری و تأمین دلیل می‏گردد.

مراحل صدور تأمین دلیل

بررسی و تعیین اینکه موضوع تأمین دلیل در محدوده کدام یک از شورا‌های حل اختلاف واقع است.
تهیه برگ دادخواست از اوراق شورای حل اختلاف مربوط.
تنظیم دادخواست بر روی فرم مخصوص به تعداد خواندگان بعلاوه یک نسخه.
تهیه فتوکپی از هریک از اوراقی که به آن‌ها استناد می‎شود به تعداد خواندگان بعلاوه یک نسخه.
مراجعه به قسمت تطبیق اسناد شورای حل اختلاف مربوط و گواهی کردن برابری فتوکپی با اصل.
مراجعه به تمبر فروشی مجتمع و الصاق تمبر هزینه دادرسی به دادخواست و تمبر برابر با اصل به فتوکپی ها.

بنا به تجویز ماده 152 قانون آیین دادرسی مدنی که اجازه می‎دهد در اموریکه فوریت دارد، دادگاه می‎تواند بدون احضار طرف مقابل دعوی اقدام به تأمین دلیل نماید، لذا هنگام ثبت از مسئول آن باید خواسته شود که، چون موضوع تأمین دلیل فوریت دارد، دادخواست را فوراً به مسئول ارجاع برساند.

پس از صدور قرار تأمین دلیل باید با مدیر دفتر دادگاه برای رفتن به محل هماهنگی شود و در صورتیکه تأمین دلیل توام با کارشناسی باشد، مدیر دفتر با وی برای حضور در محل هماهنگی خواهد کرد. در این مرحله باید دستمزد کارشناس را که دادگاه تعیین می‌کند به صندوق دادگستری پرداخت و رسید پرداخت را ضمیمه پرونده شود.

مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تأمین دلیل:
درخواست تأمین دلیل در صلاحیت شورای حل اختلافی است که دلایل و امارات در حوزه آن واقع است، مگر در نقاطی که شورای حل اختلاف تشکیل نشده باشد که در این صورت باید به دادگاه مزبور داده شود.
همچنین بنا به ماده 22 قانون شورای حل اختلاف اگر تأمین دلیل توأم با دعوای اصلی یا در اثناء رسیدگی به دعوای اصلی مطرح شود و رسیدگی به دعوای اصلی در صلاحیت دادگاه باشد، رسیدگی به درخواست تأمین دلیل نیز در صلاحیت دادگاه خواهد بود.

جریمه نقدی یا جزای نقدی یکی از اقسام مجازات‌های تعزیری است که نحوه اجرا و وصول آن تابع قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مجازات اسلامی است. لذا بر خلاف تصور، حسب صراحت ماده 22 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب سال 1394، جریمه نقدی از قلمروی شمول قانون مزبور خارج بوده و تابع مقررات خاص خود است.
 
دکتر ایوب میلکی با بیان این مطلب اظهار کرد: در همین راستا در ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 جریمه نقدی بر حسب میزان آن تابع یکی از درجات هشتگانه مجازات‌های تعزیری است و در مواد 27 تا 29 قانون مجازات اسلامی، قانونگذار در خصوص مجازات نقدی و کیفیت اجرای آن، تصریح نسبتا ناقصی داشته است.

وی ادامه داد: بر این اساس، قانونگذار مقرر کرده است که میزان مجازات نقدی به تناسب نرخ تورم اعلام‌شده به وسیله بانک مرکزی، هر سه سال یک بار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیات وزیران، تعدیل و در مورد احکامی که بعد از آن صادر می‌شود، لازم‌الاجرا خواهد شد. البته این تصریح قانونگذار عمدتا در باب نحوه محاسبه ایام بازداشت قبلی محکوم‌علیه بوده و در خصوص نحوه اجرای مجازات جریمه نقدی، به طور مطلق راهگشا نیست.

این حقوقدان افزود: حسب صراحت ماده 27 قانون مجازات اسلامی، فردی که قبل از صدور حکم، ایامی را در بازداشت سپری کرده است و به موجب حکم قطعی صادره، مجازات او جریمه نقدی باشد، هر روز بازداشت او معادل 300 هزار ریال جریمه نقدی خواهد بود و به همین نسبت از میزان جریمه نقدی او کسر خواهد شد.
 
مدت بازداشت بدل از جزای نقدی، نباید از سه سال تجاوز کند

وی اضافه کرد: همچنین به موجب ماده 29 همین قانون، بازداشت بدل از جریمه نقدی، به محض قطعیت حکم و به قید فوریت به اجرا درمی‌آید. اما در هر حال مدت بازداشت بدل از جریمه نقدی یا جزای نقدی، نباید از سه سال تجاوز کند.

به گفته میلکی، در حقیقت مقنن کیفری در آخرین تحولات قانونگذاری، بازداشت بدل از جریمه نقدی را تابع حداکثر قانونی مشخصی دانسته و مازاد بر آن را جایز نمی‌داند. 

وی عنوان کرد: این در حالی است که در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات 1394، قانونگذار به نحو مبسوط و مفصل و طی مواد 529 تا 540 در خصوص اجرای جزای نقدی و نحوه وصول آن، تعیین تکلیف کرده است.

این وکیل دادگستری بیان کرد: در همین راستا حسب صراحت ماده 529 قانون اخیرالذکر، اگر کسی به موجب حکم قطعی به جریمه نقدی محکوم شود و آن را پرداخت نکند، چنانچه مالی از وی یافت شود، اموال او به وسیله مرجع اجرای حکم شناسایی و متعاقبا توقیف و با رعایت مقررات راجع به مستثنیات دین، از محل فروش آنها، نسبت به اجرای حکم اقدام می‌شود.

وی گفت: اما در صورت فقدان مال یا شناسایی نشدن آن، مرجع اجرای حکم می‌تواند با توقیف قسمتی از حقوق وی مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی یا تمام یا بخشی از سایر درآمدهای محکوم‌علیه، برای وصول جزای نقدی اقدام کند.

میلکی با بیان اینکه پرسشی که در این زمینه مطرح می‌شود، در مورد اعسار و تقسیط است، ادامه داد: همانطور که اشاره شد، حسب صراحت ماده 22 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، جریمه نقدی یا جزای نقدی از قلمروی شمول آن قانون خارج است و در مورد اعسار نیز در قانون آیین دادرسی کیفری، تا آنجایی که بنده اطلاع دارم، تصریحی وجود ندارد و فقط در مورد تقاضای اقساط یا تقسیط جریمه نقدی، ضوابطی پیش‌بینی شده است. این ضوابط عینا در ماده 529 و مواد بعدی این قانون از جمله مواد 530 الی 533 مورد اشاره قانونگذار کیفری قرار گرفته است.
 
امکان طرح تقاضای تقسیط جزای نقدی برای محکو‌م‌علیه

وی افزود: در حقیقت، چکیده و خلاصه پیام قانونگذار در این مواد، آن است که محکوم‌علیه می‌تواند و حق دارد تقاضای تقسیط جزای نقدی را به دادگاه نخستینی که رای زیر نظر آن اجرا می‌شود، مطرح و آن دادگاه در صورت احراز قدرت وی به پرداخت اقساط، می‌تواند با اخذ تضمین مناسب، امر به تقسیط کند.

این عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد پردیس تهران اظهار کرد: اما صرف نظر از راهکارهای فوق‌الاشاره، چنانچه اجرای حکم به طرق مذکور ممکن نشود، با رعایت مقررات مربوط به مجازات‌های جایگزین حبس و بر حسب میزان جزای نقدی مورد حکم، این امکان پیش‌بینی شده است که در جزای نقدی تا سقف 15 میلیون ریال، هر 30 هزار تومان به یک ساعت انجام خدمات عمومی رایگان تبدیل شود و در جزای نقدی بالاتر از این میزان و همچنین در صورت نبود شرایط اجرای مجازات جایگزین، انجام خدمات عام‌المفعه هر 300 هزار ریال به یک روز حبس تبدیل شود و نیز همانگونه که اشاره شد، ‌به موجب قانون مجازات اسلامی، مدت بازداشت بدل از جریمه نقدی، در هر صورت بیش از 3 سال نخواهد بود.

وی ادامه داد: به موجب تبصره‌های ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری، چنانچه محکوم‌علیه سابقا در بازداشت بوده، دادگاه پس از تعیین مجازات، ایام بازداشت قبلی را در ازای هر 30 هزار تومان یک روز در مجازات تعیین‌شده کسر می‌کند.

میلکی افزود: البته ناگفته نماند که حسب تبصره 2 ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری، صدور حکم تقسیط جزای نقدی یا تبدیل آن به مجازات دیگر، مانع از استیفای مابه‌ازای بخش اجرانشده آن از اموالی که متعاقبا یا بعدا از محکوم‌علیه به دست می‌آید، نیست. علاوه بر اینکه قانونگذار کیفری در تبصره 3 ماده 529 امتیاز ویژه‌ای نیز برای محکوم‌علیه پیش‌بینی کرده و آن، این است که هرگاه محکوم‌‌علیه ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ احضاریه قاضی اجرای احکام کیفری برای پرداخت جزای نقدی حاضر شود قاضی اجرای احکام می‌تواند او را از پرداخت 20 درصد جزای نقدی معاف کند و دفتر قاضی اجرای احکام نیز مکلف است در برگه احضاریه محکوم‌علیه، معافیت موضوع این تبصره را قید کند.

وی در ادامه عنوان کرد: همچنین حسب صراحت ماده 530 قانون آیین دادرسی کیفری، در صورت محکومیت اشخاص به جریمه نقدی در مرحله بدوی، محکوم‌علیه می‌تواند قبل از قطعیت حکم از دادگاه صادرکننده، تقاضای تقسیط کند و این درخواست به منزله اسقاط حق تجدیدنظرخواهی نیست. در هر حال، دعوای تقسیط جزای نقدی در تمامی موارد باید به صورت مستقل از تجدیدنظرخواهی در امر کیفری مطرح شود.‌ این حقوقدان اظهار کرد: همچنین هر گاه محکوم‌علیه در زمان صدور حکم بدوی مبنی بر تقسیط، بابت مجازات بدل از جزای نقدی در حبس باشد، بلافاصله به دستور دادگاه صادرکننده رای آزاد می‌شود و در هر صورت، قابلیت تجدیدنظرخواهی از رای صادره درباره تقسیط، مانع از اجرای رای بدوی دایر بر تقسیط نخواهد بود.
 
دادخواست تقسیط جزای نقدی از تاجر پذیرفته نمی‌شود

وی همچنین بیان کرد: بر اساس صراحت ماده 532 قانون آیین دادرسی کیفری، در صورت عدم پرداخت به‌موقع اقساط از سوی محکوم‌علیه، با اعلام قاضی اجرای احکام، حکم به تقسیط به وسیله دادگاه صادرکننده حکم قطعی، لغو می‌شود و برای اجرای حکم، اقدام قانونی مقتضی انجام خواهد شد.

میلکی اضافه کرد: این نکته را نیز نباید فراموش کرد که چنانچه پس از صدور حکم تقسیط، محکوم‌علیه تمکن مالی حاصل کند، حسب تکلیف مصرحه در ماده 533 قانون آیین دادرسی کیفری مکلف است مراتب را حداکثر ظرف 3 ماه به قاضی مجری حکم اعلام کند تا نسبت به وصول محکوم‌به اقدام شود. در غیر این صورت، همانند مورد فوق، با اعلام قاضی اجرای احکام، دادگاه صادرکننده حکم قطعی نسبت به لغو حکم تقسیط اقدام خواهد کرد. 

وی با بیان اینکه دادخواست تقسیط جزای نقدی به موجب ماده 539 قانون آیین دادرسی کیفری، از تاجر پذیرفته نمی‌شود، گفت: تاجری که متقاضی تقسیط محکوم‌به است، باید مطابق مقررات قانون تجارت، دادخواست ورشکستگی دهد. کسبه جزء مشمول این ماده نمی‌شوند. به این معنا که دادخواست تقسیط آنها پذیرفته خواهد شد.

این عضو هیات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد پردیس تهران ادامه داد: نکته‌ای نیز در خصوص میزان جزای نقدی قابل اعمال برای اشخاص حقوقی قابل ذکر است و آن، اینکه مستندا به ماده 21 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392، این میزان حداقل 2 برابر و حداکثر 4 برابر مبلغی است که در قانون برای ارتکاب همان جرم به وسیله اشخاص حقیقی تعیین می‌شود. به عنوان مثال، در جرم کلاهبرداری اگر میزان جریمه نقدی برای شخص حقیقی معادل ارزش مال موضوع کلاهبرداری باشد، (به طور فرض یک میلیون ریال) میزان این جزای نقدی برای شخص حقوقی حداقل 2 میلیون تومان و حداکثر 4 میلیون تومان خواهد بود. چنین تصریحی در خصوص سایر مجازات‌ها وجود ندارد و فقط در مورد حبس بدل از جریمه نقدی در قانون وجود دارد.

وی اضافه کرد: البته در راستای اصل فردی کردن مجازات‌ها، قانونگذار در خصوص تخفیف جریمه نقدی یا تعلیق آن یا اعمال سایر تاسیسات حقوقی نظیر تعویق صدور حکم، مقررات ویژه‌ای پیش‌بینی کرده که عمدتا مربوط به مرحله قبل از قطعیت حکم و زمان صدور حکم است و درباره مرحله بعد از قطعیت، اصولا امکان تبدیل جریمه نقدی به شلاق یا سایر مجازات‌ها وجود ندارد؛ مگر در موارد مصرحه قانونی که ظاهرا چنین تصریحی نیز دیده نمی‌شود.  

میلکی همچنین عنوان کرد: علاوه بر اینکه باید گفت از حیث شدت مجازات‌ها نیز، مجازات شلاق نسبت به جریمه نقدی شدیدتر به نظر می‌رسد و با فلسفه تبدیل نیز که هدف آن پیش‌بینی شرایط مناسب‌تر یا مساعدتر به حال متهم یا محکوم است، سازگاری ندارد.

وی خاطرنشان کرد: در هر صورت، این موضوع را صرفا می‌توان تابع نهادهای مرسوم و رایج حقوق جزا نظیر تخفیف یا تعلیق و امثال آن دانست که آنها نیز منصرف از فرض مورد بحث هستند.

تابعیت، رابطه سیاسی بین فرد و دولت متبوع بوده او و دارای آثار حقوقی خاصی است از جمله عوامل تعیین و تغییر تابعیت اشخاص نسبت به خود، همسر و فرزندان، ازدواج است.

مهمترین اثر ازدواج در تابعیت فرزندان، زمانی آشکار می‌شود که در تابعیت پدر و مادر طفل اختلاف باشد.
چنانچه زن ایرانی با تبعه خارجی ازدواج کند طبق مقررات قانونی در جمهوری اسلامی ایران، تابعیت شوهر به وی تحمیل می‌شود و بر اساس قواعد آمره، فرزندان حاصل از این ازدواج تابعیت ایرانی نمی‌گیرند.
درخصوص اتباع‌ خارجی‌ که‌ دارای‌ گذرنامه‌ هستند و تقاضای‌ ازدواج‌ با زن ایرانی‌ را دارند، باید گفت که بعد از حضور زوج‌ و زوجه‌ نزد کارشناس‌ مربوطه‌ ابتدا گذرنامه‌ زوج‌ مورد بررسی‌ قرار می‌گیرد. چنانچه‌ مدرک‌ مذکور دارای‌ اعتبار باشد و همچنین‌ اقامت‌ او مجاز و مورد تایید نیروی انتظامی باشد، بعد از تطبیق‌ شناسنامه‌ زوجه‌، لیست‌ مدارک‌ و فرم‌ درخواست‌ ازدواج‌ از طریق‌ کارشناس‌ مربوطه‌ در اختیار متقاضی‌ قرار می‌گیرد.
هر فرد خارجى که بدون اجازه قانونى با زن ایرانى ازدواج کند به حبس تأدیبى از یک تا 3سال محکوم خواهد شد. اگر زن خارجى داراى دفترچه پناهندگى یا گذرنامه و اقامت مجاز در ایران باشد، مراحل ثبت ازدواج از طریق نیروى انتظامى (امور اتباع خارجه) انجام و براى زن خارجى پس از ثبت قانونى ازدواج، شناسنامه ایرانى صادر مى‌شود.
اما اگر طرف خارجى مردى باشد که بخواهد با زن ایرانى ازدواج کند پروانه از طریق استاندارى صادر مى‌شود. به این صورت که مرد متقاضى ازدواج با زن ایرانى که داراى گذرنامه است بعد از حضور زوج و زوجه نزد کار‌شناس مربوطه گذرنامه، مورد بررسى قرار مى‌گیرد و در صورتى که پاسپورت او داراى اعتبار بوده (منظور اعتبار 4 ساله یا 5 ساله پاسپورت است) و علاوه بر این داراى اقامت مجاز در کشور ایران نیز باشد، به همراه سایر مدارک زوجه و فرم‌هاى مربوطه که از سوى دوطرف متقاضى ازدواج پر و تکمیل شده باشد، پروانه زناشویى صادر می‌شود.
دومین‌ موردی‌ که‌ در لیست‌ مدارک‌ اشاره‌ شده‌، اخذ گواهی‌ سفارت‌ متبوعه‌ زوج‌ مبنی‌ بر تأیید مجرد بودن‌ و بلامانع‌ بودن‌ ازدواج‌ زوجه‌ و زوج‌ است. اخذ مدارک‌ مذکور الزامی‌ است‌ و کلیه‌ متقاضیان‌ موظف‌ به‌ تهیه‌ آن‌ هستند و باید اصل‌ و ترجمه‌ رسمی‌ به‌ زبان‌ فارسی‌ مدارک‌ مذکور را به‌ کارشناس‌ مربوطه‌ ارایه‌ کنند.
در صورتی‌ که‌ زوج‌ تبعه یکی ‌از کشورهای‌ پاکستان‌، هندوستان‌، بنگلادش‌، افغانستان‌، سریلانکا، ترکیه‌ و عراق‌ باشد و با روادید توریستی‌ و زیارتی‌ وارد کشور شده‌ باشد قبل‌ از تشکیل‌ پرونده‌ ازدواجی‌ باید از اداره‌ سجلات‌ و احوال‌ شخصیه‌ وزارت‌ امور خارجه‌ موافقت‌‌نامه‌ کتبی‌ اخذ و ارایه‌ کند.
در صورتی‌ که‌ زوج‌ و زوجه‌ دارای‌ ازدواج‌ قبلی‌ باشند برای‌ ازدواج‌ مجدد باید سند قانونی‌ طلاق‌ یا فوت‌ همسر اول‌ خود را ارایه‌ کنند. در صورتی‌ که‌ زوجین‌ هر دو خارجی‌ باشند اقدامی‌ از سوی‌ استانداری‌ میسر نبوده‌ و باید به‌ سفارتخانه‌های‌ متبوعه‌ خود مراجعه‌ کنند.
چنانچه‌ زوج‌ پناهنده ایران بوده و زوجه‌ دارای‌ شناسنامه‌ ایرانی‌ باشد تمام‌ مراحل‌ فوق‌ عینا انجام‌ می‌پذیرد و از آنجایی که زوج نمی‌تواند گواهی مجرد بودن ارایه دهد لازم نیست این گواهینامه را ارایه دهد و به‌ جای‌ مدارک‌ مذکور تعهدی‌ از زوجه‌ اخذ می‌شود مبنی‌ بر این‌ که‌ استانداری‌ هیچ‌ گونه‌ مسئولیتی‌ در قبال‌ عواقب‌ بعدی‌ این‌ ازدواج‌ نخواهد داشت‌. در برخی موارد دولت مى‌تواند براساس ماده 1061 قانون مدنى ازدواج بعضى مستخدمین و مأمورین رسمى و دولتى مانند کارمندان وزارت امور خارجه را با زنى که داراى تابعیت خارجى باشد، موکول به اجازه مخصوص کند.
طبق ماده یک آیین‌نامه اجرایى زناشویى بانوان ایرانى با اتباع خارجى و در اجراى ماده 1060 قانون مدنى، به وزارت کشور اجازه داده شده است در صورت رعایت مقررات مربوطه به بانوان ایرانى اجازه ازدواج داده شود. از جمله این مقررات، درخواست مرد و زن دائر بر تقاضاى صدور پروانه اجازه زناشویى و درخواست گواهینامه از مرجع رسمى کشور متبوع مرد دائر بر بلامانع بودن ازدواج او با زن ایرانى و به رسمیت شناختن این ازدواج در کشور متبوع خود است. 
در صورتى که دریافت چنین گواهینامه‌اى براى مرد مقدور نباشد، وزارت کشور مى‌تواند بدون دریافت مدارک فوق و در صورتى که زن متقاضى ازدواج راضى به آن باشد، پروانه زناشویى را صادر کند و این بدین معناست که در صورتى که زن ایرانى خواهان این گواهینامه باشد، وزارت کشور حق صدور چنین اجازه‌نامه‌ای را ندارد.
نکته مهم در ازدواج با اتباع بیگانه، مسایل دینی و تساوی ادیان است. طبق بند 3 این آیین‌نامه درصورتى که مرد متقاضى ازدواج با زن ایرانى مسلمان باشد، مرد متقاضى باید گواهى تشرف به دین مبین اسلام یا استشهاد مربوط به آن را به وزارت کشور تقدیم کند. در غیر این صورت ازدواج زن مسلمان ایرانى با مرد غیرمسلمان خارجى ممکن نخواهد بود. تشرف به دین مبین اسلام با مراجعه به مراجع یا علما یا مراکز اسلامى و فرهنگى داخل یا خارج از کشور امکانپذیر است.
 پروانه زناشویى پس از بررسى دقیق کلیه مدارک و پرکردن فرم‌ها و همچنین مکاتبه با اداره اطلاعات و نیروى انتظامى استان مربوطه و اخذ موافقت ادارات مذکور دائر بر بلامانع بودن این ازدواج با امضاى استاندار که به نمایندگى از سوى وزیر کشور آن را امضا مى‌کند در 7 نسخه صادر مى‌شود که برگ اول آن به متقاضى ازدواج با زن ایرانى تحویل مى‌شود تا جهت اخذ پروانه اقامت ازدواجى به نیروى انتظامى استان مراجعه کند و پس از اخذ پروانه مذکور هر دو پروانه یعنى پروانه زناشویى و پروانه اقامت ازدواجى به عاقد رسمى ازدواج ارایه می‌شود و عقد رسمى انجام مى‌پذیرد.
ازدواج اتباع افغانى داراى کارت آبى رنگ با اتباع ایرانى به طور کامل ممنوع است. ازدواج اتباع عراقى داراى کارت سبز با اتباع ایرانى پس از انجام مراحل مندرج در دستورالعمل شماره‎/5268 م پ مورخه 23 شهریور سال 1370 ارسالى به کلیه استانداری‌ها بلامانع است. طبق این دستورالعمل رسیدگى به درخواست‌هاى ثبت ازدواج تا صدور پروانه بر عهده استانداری‌ها گذاشته شده است.
مساله مهم دیگر در رابطه با ازدواج با اتباع بیگانه، فرزندان حاصل از این ازدواج است. این فرزندان به‌دلیل غیرایرانی بودن، از شناسنامه و به تبع آن از حقوق شهروندی محروم هستند و نمی‌توانند تابعیت ایرانی داشته باشند.
براساس قانون تعیین تکلیف فرزندان حاصل از زنان ایرانی و مردان خارجی که در سال 85 از سوی نمایندگان مجلس به تصویب رسید فرزندان حاصل از ازدواج‌ها باید تا سن 18 سالگی صبر کنند و پس از آن یک‌سال مهلت دارند که برای تابعیت ایرانی و دریافت مدارک و شناسنامه اقدام کنند اما تا قبل از این سن از مدرسه، آموزش، خدمات سلامت، بیمه و... محروم هستند.
اولاد صغیر شخصی که به تابعیت ایرانی پذیرفته شده، ایرانی محسوب می‌شوند اما آنها حق دارند ظرف یک سال از زمان رسیدن به سن 18 سال تمام، اظهاریه کتبی به وزارت امور خارجه داده و تابعیت مملکت سابق پدر را قبول کنند. به این اظهاریه، باید تصدیق دولت متبوع پدر، دائر بر اینکه آنها را تبعه خود خواهد شناخت، ضمیمه شود. اصل وحدت تابعیت نسبت به اولاد صغیر شخص پذیرفته‌شده نیز لحاظ شده است. این تحصیل تابعیت ایرانی پدر، به هیچ وجه درباره اولادی که در تاریخ تقاضانامه به سن 18 سال تمام رسیده‌اند، موثر نیست.

در مقررات جاری سند به دو گونه رسمی و عادی تعریف و تقسیم شده است. از نظر قانونی سند رسمی، سندی است که در اداره ثبت اسناد و املاک، دفاتر اسناد رسمی یا نزد مأمورین رسمی دولت در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد و سایر اسناد عادی محسوب می شود. اما سند عادی عبارت از نوشته‌ای است که به وسیله افراد تنظیم شده باشد، بدون آنکه مأمور رسمی طبق مقررات قانونی در آن مداخله داشته باشد.

از آثار سند رسمی می‌توان موارد ذیل را بر شمرد:
تردید و انکار نسبت به آن قابل پذیرش نیست لذا فقط می‌توان ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کرد یا باید ثابت شود که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است. تاریخ مندرج در سند رسمی نسبت به طرفین و اشخاص ثالث معتبر است. لازم‌الاجرا بودن از آثار بعضی اسناد رسمی مانند اسناد رهنی ناشی از تسهیلات اعطایی بانک‌ها، تحت عناوین مختلف از جمله سند فروش اقساطی، سند مشارکت مدنی و سند پشتوانه تعهدات است که مفاد آن بدون نیاز به حکم از مرجع قضایی قابلیت اجرایی دارد البته سند رسمی لازم‌الاجرا از دو مرجع ذی‌صلاح صادر می‌شود: الف) دفاتر اسناد رسمی: کلیه اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی در صورت رعایت تشریفات خاص آن رسمی تلقی می‌شود و در صورتی که متضمن تعهدی باشد، قابلیت اجرایی خواهد داشت. ب) دفاتر ثبت ازدواج و طلاق: سندی که در دفتر ازدواج و طلاق تنظیم می‌شود سند رسمی محسوب می‌‌شود و لازم‌الاجرا است. اگر سند تنظیمی در دفتر ازدواج و طلاق متضمن مال غیرمنقول باشد باید موضوع غیرمنقول در دفاتر اسناد رسمی نیز ثبت شود.

اصول حاکم بر معاملات املاک
اصول مشترکی مانند اصل لزوم عقد، اصل صحت، تاثیر عرف در معاملات و جبران خسارت از مهمترین قواعد حاکم بر هر عقد از قبیل خرید و فروش خانه، اجاره، رهن و غیره همچنین قراردادهایی از قبیل مشارکت در ساخت، انواع و اقسام روابط حقوقی با بانک‌ها، بیمه و امور بازرگانی است

اصل لزوم عقد
حفظ بقا و استحکام معاملات یکی از عواملی است که به چرخش ثروت و رونق اقتصادی کمک شایانی می کند و به عنوان عامل مهم و اساسی رونق بازار داد و ستد را به دنبال دارد. این امر در حقوق به اصل لزوم در قراردادها معروف است و منظور این است که اگر با هر قراردادی اعم از بیع، اجاره و امثال اینها مواجه شدیم، باید اصل را بر این بگذاریم که این عقد لازم‎الوفا است. به گزارش معاونت فرهنگی قوه‌قضاییه، در مقابل عقد جایز قرار دارد که به معنای قابلیت بر هم خوردن و لغو برخی عقود مانند ودیعه، وکالت، عاریه، مضاربه، شرکت و...، به اراده یکی از طرفین آن است. مستفاد از قانون مدنی، عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است؛ مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.  همانطور که ملاحظه می‌شود، یکی از راه‌های انحلال عقد لازم، اقاله آن یعنی بهم زدن عقد بر اساس تراضی طرفین و دیگری اعمال حق فسخ است. فسخ که به آن انحلال ارادی قرارداد یا خیار نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از اینکه رابطه قراردادی به‌وسیله یکی از دو طرف آن پایان داده شود. بنابراین ماهیت فسخ خاتمه دادن به ادامه تعهد و اعمال آن بنا به جواز قانونی با حکم دادگاه است نه رضایت طرف دیگر، و بر مبنای اراده یک طرف اعمال می‌شود. علاوه بر این، طرفین هر قراردادی نه تنها نمی‌توانند عقد را بر هم زنند، بلکه باید به تعهدات ناشی از عقد نیز پایبند باشند. این تعهدات شامل مواردی می‌شود که در عقد تصریح شده، و نیز تعهداتی را که به حکم قانون یا به حکم عرف به وجود می‌آید، در بر می‌گیرد. بر این اساس قانون مدنی مقرر می‌دارد عقود نه فقط متعاملین را به اجرای تعهدی که در آن تصریح شده ملزم می‌کند، بلکه متعاملین به تمامی نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود، ملتزم هستند.

اصل صحت
در تعریف اصل صحت آمده است هر معامله‌ای که تشکیل می‌شود، اصل بر صحت آن است. به این معنا که اگر در معامله‌ای تردید شود که در تشکیل این معامله، شرایط اساسی صحت معامله رعایت شده یا نه، اصل بر این است که معامله به طور صحیح واقع شده، مگر اینکه خلافش ثابت شود. در این زمینه قانون مدنی مقرر می‌دارد: هر معامله‌ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود. بنابراین در صورتی که مخالفت عقد با قانون مورد تردید باشد اصل، صحت آن است و وجود این تردید دلیلی بر نادرست بودن عقد نیست. همچنین در جایی که عقد به ظاهر واقع شده است، آنکه ادعای صوری یا نامشروع بودن آن را دارد باید دلیل بیاورد. در مواردی که الفاظ عقد در عرف دارای معانی گوناگون است عبارات آن در معنایی تفسیر می‌شود که نتیجه آن درستی عقد باشد و معنایی که فساد عقد را به دنبال دارد، خلاف اصل تلقی شود. البته از آنجایی که اصل بر این است که هیچ کس در مقابل دیگری تعهدی ندارد، اجرای اصل صحت در زمانی ممکن است که معامله تشکیل شده باشد. بنابراین اگر اساساً در وجود معامله تردید شود، نمی‌توان گفت اصل بر صحت است. لذا در صورتی که شکی در وقوع معامله‌ای باشد، اصل صحت جاری نیست بلکه اصل عدم وقوع معامله جاری است.

اصل تأثیر عرف در معاملات
بر اساس این اصل، اگر معامله‌ای واقع شود، نقش عرف از چند جهت اهمیت دارد. این نقش گاهی در تفسیر ماهیت عقد دخالت دارد؛ به طور نمونه، اگر خودرویی به دیگری واگذار شود و سپس این شک به وجود آید که ماهیت آن، صلح، بیع، هبه یا عقد دیگری است، در اینجا عرف تعیین می‌کند که ماهیت عقد چیست. گاهی اوقات تأثیر عرف به ملحقات و توابع موضوع قرارداد بر می‌گردد. به طور مثال کسی که خودرویی خریداری می‌کند، دیگر شرط نمی‌کند که به همراه تایر زاپاس آن را نیز خریده است بلکه این‌ موارد از لحاظ عرفی، جزو موارد خریداری‌شده محسوب می‌شود.
در برخی موارد اختلاف در مورد هزینه انجام تعهد است. فرضاً به چگونگی تأدیه و حمل کالا در قرارداد تصریح نشده که حسب قاعده این هزینه بر عهده متعهد یا مدیون است. اما چنانچه میزان این هزینه به حدی باشد که با پرداخت آن، متعهد متضرر شود، این عرف محل معامله است که نقش تعیین‌کننده‌ای دارد. البته در چنین مواردی شایسته است به‌جهت جلوگیری از هر گونه تفسیر نابجا هنگام تنظیم قراردادِ مثلاً چند دستگاه کامپیوتر به همراه لوازم جانبی مانند اسکنر و پرینتر نوشته شود، که فروشنده مکلف به تحویل کالا و همچنین نصب و آموزش پرسنل شرکت خریدار است.

خسارات عدم اجرای تعهد
هرگاه متعهد به تعهد خود عمل نکند و نتیجه این خلف وعده ورود خسارت به متعهدله باشد، متخلف مکلف به جبران زیان وارده است که علاوه بر تصریح در قرارداد یا به حکم قانون (مانند قواعد اتلاف و تسبیب)، گاهی اوقات تعیین آن به وسیله عرف نیز است اما جهت اخذ خسارت وجود شرایطی بدین طریق لازم است.
انقضای مدت انجام تعهد: به این معنا که مدت انجام تعهد سپری شده اما شخص به تعهد خود عمل نکرده باشد. به طور نمونه، شخصی به دیگری آپارتمانی فروخته و تعهد کرده که ظرف سه ماه آینده آن را به صورت رسمی در دفترخانه انتقال و سپس به خریدار تحویل دهد، در حالی که با گذشت این مدت، مقدمات تنظیم و تحویل را فراهم نکند. البته در فرضی که تاریخ محضر تعیین نشده باشد، خریدار باید ثابت کند اجرای تعهد را (مثلاً با ارسال اظهارنامه رسمی) مطالبه کرده است. بنابراین قبل از انقضای مدت تعهد نمی توان درخواست خسارت کرد. تقصیر متعهد: یعنی اینکه شخص متعهد در انجام تعهد، کوتاهی کرده یا تعدی و تفریط کرده باشد. بنابراین اگر شخص بدون تقصیر به تعهد خود عمل نکرده باشد، مسئول جبران خسارت نیست. منتهی اصل بر تقصیر او است. عدم تقصیر هم زمانی ثابت می‌شود که متعهد ثابت کند عدم انجام تعهد ناشی از یک علت خارجی بوده که خارج از اراده اوست. نحوه جبران خسارت یا الزام به انجام تعهد: هر گاه متعهد از انجام تعهدش خودداری کند دو مسئله مطرح است، یکی انجام اصل تعهد و دیگری موضوع چگونگی جبران خسارت ناشی از انجام یا تأخیر در ایفای تعهد؛ که در این خصوص اصل بر این است که خسارت باید به میزانی که وارد شده جبران شود، مگر اینکه طرفین مقدار معینی که وجه التزام لقب دارد، تعیین کرده باشند. در این ارتباط قانون مدنی، مقرر می‌دارد اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه کند، حاکم (دادگاه) نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است، محکوم کند. اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث: در حقوق جاری، اصلی به نام اصل نسبیت در قرارداد‌ها وجود دارد. در توصیف این اصل باید گفت که روابط حقوقی که از طریق انعقاد عقود و تنظیم قرارداد ها به وجود می‌آید، صرفاً طرفین آن را ملتزم و متعهد به اجرای مفاد آن می‌کند. این موضوع بدین معنا است که اگر عقدی تشکیل شد، آثار آن به اشخاص ثالث سرایت ندارد. یعنی دو نفر نمی‌توانند قراردادی را منعقد کرده و تکلیفی را بر عهده شخص ثالث قرار دهند. بر این اساس قانون مدنی، مقرر می‌دارد، معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم ‌مقام قانونی آنها موثر است. در عین حال برای این اصل استثناهایی وجود دارد و آن هنگامی است که در ضمن یک عقد، تعهدی به نفع شخص ثالث انجام شده باشد و لذا عقد به ضرر شخص ثالث امکان‎‎پذیر نیست، مگر اینکه به نفع او باشد. به طور مثال در عقد صلحی فردی آپارتمانی را بلاعوض به دیگری صلح کند اما در ضمن آن شرط شود که تا زمانی که مادرش زنده است، از او نگهداری کند. 
در این مورد قانون مدنی مقرر می‌دارد: در عقد صلح، ممکن است یکی از طرفین در عوض مال‌الصلحی که می‌گیرد، متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند. این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود. از جمله موارد دیگر این است که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری معامله می‌کند، بدون این که نماینده یا مأذون از طرف او باشد. 
این معامله ممکن است تملیکی باشد، مانند آن که شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد؛ یا عهدی باشد مانند آنکه شخصی به حساب شخص دیگری متعهد شود که عملی را برای طرف دیگر معامله انجام دهد.